Решение № 7772 от 12.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производство по чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД ЕПС Инженеринг, подадена чрез редовно упълномощен процесуален представител, против решение 338 от 06.04.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-151/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение D21088398/10.02.2023 г. ( ОП-Р-8 от10.02.2023 г.) на изпълнителния директор и на председателя на Управителния съвет на Топлофикация София ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Предоставяне на комплексна услуга за осигуряване на печата за нуждите на Топлофикация София ЕАД /Централно управление/. В жалбата се твърди, че решението е неправилно, тъй като в жалбата до КЗК са конкретизирани доводи в максимална степен, с оглед наличната информация. КЗК следвало да извърши проучване, а не да ограничава неоснователно същото и да приема, че жалбата е бланкетна. С депозираното в срок становище жалбоподателя доконкретизирал твърденията за несъответствие на предложението на другия участник с изискванията на възложителя. Иска се отмяна на решението на КЗК и решаване на спора по същество или връщането му за ново разглеждане от КЗК. Ответникът Изпълнителен директор на Топлофикация София АД не дава становище по жалбата. Ответникът Контракс АД не дава становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура, с мотивирано становище намира жалбата за неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по на ДЗЗД ЕПСИнженеринг срещу Решение D21088398/10.02.2023 г. на изпълнителния директор и на председателя на Управителния съвет на Топлофикация София ЕАД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Предоставяне на комплексна услуга за осигуряване на печата за нуждите на Топлофикация София ЕАД /Централно управление/. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение жалбата е оставена без уважение. За да се произнесе КЗК е приела за установено от фактическа страна, че обществената поръчка е открита с Решение F235965 от 02.06.2022 г. на изпълнителния директор и на председателя на Управителния съвет на Топлофикация София ЕАД и има за предмет Предоставяне на комплексна услуга за осигуряване на печата за нуждите на Топлофикация София ЕАД /Централно управление/. Решението и обявлението за обществената поръчка са били публикувани в ЦАИС ЕОП на 02.06.2022 г, като с решението са били одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. В оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение са изложени подробно поставените от възложителя към участниците изисквания, свързани с въвеждането на Система за мониторинг и управление, със съдържанието на предлагано от всеки от тях решение, обвързано с необходимия брой сървъри (компютри), операционни системи, бази данни които са необходими за правилното функциониране на системата за мониторинг. В нарочни подробни таблици са описани изискванията към предложеното хардуерно-софтуерно решение, характеристики на предлаганите печатащи устройства и софтуер, както и задължителното съдържание на предлаганото решение за мониторинг на устройствата и отчетност и контрол на потребителите. Разработени са и задълженията на участниците във връзка с цялостната поддръжка и обслужване, тяхното съдържание, изисквания, време за реакция и време за отстраняване на възникнал при експлоатацията на системата проблем С оглед обстоятелството, че липсва спор между страните относно описаното съдържание на документацията, поставените от възложителя изисквания и условия към участниците и значението им за настоящото производство, съдът намира, че не следва да го преповтаря изцяло и в неговите подробности. Отбелязано е че, за участие в производството по възлагане на обществената поръчка документи са подадени от ЕПС Инженеринг ДЗЗД и от Контракс АД, като след осъществената от помощния орган на възложителя проверка за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, е престъпено към разглеждане на техническите им предложения. В нарочен протокол, обективиращ работата на комисията е вписано становище, че и двете предложения съдържат задължително изискуемите елементи, съгласно изискванията на техническата спецификация на възложителя, и са съответни на предварително обявените условия. След прилагане на предвидената по процедурата методика за оценка по ценовия показател, съответно комплексната оценка, комисията е предложила на възложителя да класира на първо място ЕПС Инженеринг ДЗЗД с комплексна оценка от 93,638 т., а на второ да класира Контракс АД с комплексна оценка от 88,999 т., като за изпълнител на поръчката да бъде определен класирания на първо място. С Решение D16036165 от 27.07.2022 г. на изпълнителния директор и на председателя на Управителния съвет на Топлофикация София ЕАД е обявено класирането по процедурата, по предложения от оценителната комисия начин, като За изпълнител е определен ЕПС Инженеринг ДЗЗД, а Контракс АД е класиран на второ място. По подадена срещу Решение D16036165 от 27.07.2022 г. на възложителя жалба от Контракс АД, пред КЗК се е развило производство, което е приключило с Решение 770/13.10.2022 г., с което, на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП е отменено решението на възложителя и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап проверка на съответствието на представеното за участие техническо предложение на ЕПС Инженеринг ДЗЗД. С Решение 132 от 06.01.2023 г. по адм. д. 10565 / 2022 г., Върховен административен съд е оставил в сила решението на КЗК. След връщане на преписката, помощната комисия е извършила проверка на съответствието на техническото предложение на ЕПС Инженеринг ДЗЗД, и при съобразяване с мотивите на решението на КЗК и съда е достигнала до извод, че в техническото предложение на участника ЕПС Инженеринг ДЗЗД няма доказателства за съблюдаване на условието за наличие на внедрени системи по стандарти EN ISO 27001:2013 и EN ISO 27001-1:2011, относно единия участник в обединението - Сиском инженеринг АД. Тази констатация е формулирана след като е взето предвид разпределението на дейностите в споразумението за създаването на ДЗЗД и свързания с договора анекс. Наличието на доказателства, че другият участник в обединението, а именно - Европринт сервиз ЕООД е представил доказателства за внедрени системи за управление на сигурността на информацията и за управление на услугите, е прието като недостатъчно за покриване на изискванията на възложителя по отношение на необходимите според документацията системи по описаното по горе стандарти, тъй като разпределението на дейностите между участниците в Обединението изисквало съответствието и на двамата с така поставеното условие. Така установените обстоятелства са дали възможност на помощния орган да формулира в съставения за работата ѝ протокол извод, че в предложението на ЕПС Инженеринг ДЗЗД липсва съществен елемент от техническото предложение, а това е самостоятелно основание за отстраняването му от участие. Прието е, че констатирания пропуск няма как да бъде попълнен законосъобразно. След като офертата на участника била изготвена в колизия с придобилите стабилитет условия по процедурата, представляваща неизпълнение на поставено в документацията по процедурата изискване, Комисията е предложила на възложителя участникът ЕСП Инженеринг ДЗЗД да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, поради това, че офертата му не отговаря на предварително обявените условия на Възложителя за изпълнение на поръчката. Помощната комисия е приела, че действията ѝ, както и изложените фактически и правни мотиви в Протокол 1 и Протокол 2 за съответствие на предложението на Контракс АД с критериите за подбор и изискванията към техническото и ценовото предложение на този участник, са потвърдени със сила на пресъдено нещо и не подлежат на промяна. При тези констатации е извършила класиране на офертите на допуснатите участници, като на първо място е класиран Контракс АД с комплексна оценка от 100 т и е предложено на възложителя да сключи договор за изпълнение на обществената поръчка с този участник. С Решение D21088398/10.02.2023 г. на изпълнителния директор и на председателя на Управителния съвет на Топлофикация София ЕАД, е обявено класирането по процедурата, като ЕПС Инженеринг ДЗЗД е отстранен от участие в процедурата, а за изпълнител е определен Контракс АД. При така установеното от фактическа страна и с оглед развитието на производството и осъществения контрол за законосъобразност от страна на КЗК и съда, жалбата е приета за допустима. Прието е, че липсва пречка за осъществяване на допълнителен контрол върху предложението на класирания на първо място участник. Въпреки това е прието, че жалбата е неоснователна поради липса на изискуемото съобразно закона съдържание, даващо възможност на КЗК да се произнесе в рамките на дадените от законодателя правомощия с обоснован, а от там и законосъобразен акт. Касационната жалба е подадена от участник в производството пред КЗК, срещу подлежащ на оспорване, неблагоприятен за него акт, поради окето е процесуално допустима. По същество е неоснователна. Настоящият съдебен състав напълно споделя формулирания в оспореното решение на КЗК извод, че съдържанието на депозираната от ЕПС Инженеринг ДЗЗД жалба срещу Решение D21088398/10.02.2023 г. на изпълнителния директор и на председателя на Управителния съвет на Топлофикация София ЕАД, не дава възможност на контролната инстанция да се произнесе с мотивиран и законосъобразен акт при спазване на въведените от законодателя в правомощията ѝ ограничения. Както правилно е взето предвид, че съобразно чл. 207 от ЗОП, проучването на преписката се извършва от определените служители по чл. 200, ал.3 от същия закон и обхваща обстоятелствата по жалбата, според чл. 209, ал. 4 от ЗОП. страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. При така въведените ограничения, допустимият контрол за законосъобразност, осъществяван от КЗК е в рамките на изложението на жалбоподателя в надлежно и своевременно депозираната жалба. Изискванията към съдържанието на жалбата са въведени с разпоредбата на чл. 199, ал.2, т. 6 от ЗОП и според тях ЕПС Инженеринг ДЗЗД е имало не само възможност, но и задължение да изложи изчерпателно и конкретно възраженията и исканията си, с което да определи предмета на спора. Немотивирано и лишено от конкретика заявление, че предложението на другия участник не отговаря на поставените от възложителя изисквания, не е основание за осъществяване на цялостен и задълбочен контрол на всички части от неговата оферта. В решението си КЗК правилно е акцентирала върху факта, че в жалбата си ДЗЗД е описало изискванията на възложителя, като срещу всяко от тях е изложено немотивирано и необосновано твърдение за несъответствие на предложението на Контракс АД с всяко от тях. Липста на конкретен мотив, навеждащ жалбоподателя пред КЗК на извод за неизпълнение на изискванията на възложителя от страна на някой от участниците в състезателната процедура, не дава възможност на контролния орган, а в последствие и на съда да преценят обосновано и законосъобразно основателността на тези възражения и да ги вземат предвид при преценка на законосъобразността на оспорено решение за избор на изпълнител на обществената поръчка. При предприемане на такива действия, КЗК и съдът биха иззели правомощията на възложителя и биха провеждали самостоятелна процедура по оценка на офертите, което е недопустимо. По този начин е гарантирано осъществяването на контрол за законосъобразността на провежданата процедура с оглед спазване на заложените в закона основни принципи на равнопоставеност и осигуряване на конкурентна среда, без да се навлиза в оперативната самостоятелност на разпоредителите с обществени средства и тяхното целесъобразно усвояване и разходване. Следва да се сподели и становището, че на страните в производството пред КЗК е предоставена възможност за активно участие в производството, като след приключване на проучването от работния екип, е осигурен срок за запознаване със събраните по преписката доказателства, както и възможността, при наличието на интерес да представят допълнително такива, но това следва да стане най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата - чл. 209, ал. 3 и 4 от ЗОП. Представянето на нови доказателства не следва да се приравнява с възможност за навеждане на нови твърдения. Както по горе беше описано действия в тази насока следва да се предприемат още с подаване на жалбата пред КЗК, което е гаранция за правилното определяне на предмета на проверка, осигуряване на възможност на органа със специални правомощия да проведе проучване в рамките на дадените от закона време и обхват и да се произнесе в срок с ясен и съобразен с приложимото материално право акт. Така разписаната регламентация е насочена към дисциплиниране на участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка, включително и във фазата на оспорване на решенията на възложителя. При гарантиране на правото на участие в производството и ефективно упражняване на правото на защита, са разписани правила, които да защитят и интересите на възложителите, като им гарантират бързина и оперативност при вземане на решение от контролиращите извънсъдебни и съдебни органи във връзка с допустимо от закона оспорване на действие или акт в процедурата. При така установеното, настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение на КЗК не страда от пороци, вписващи се в хипотезата на чл. 209 т. 3 от АПК, а депозираната срещу него жалба е неоснователна и както такава следва да се остави без уважение. Предвид описаното и на основание чл. 216 във вр. с чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение