Решение № 10526 от 30.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7364/2013 г.

Решение № 10526 от 30.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7364/2013 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Стоян Генов Стоянов, в качеството му на изп. директор на "Пих индъстри" АД, срещу решение № 835 от 5.04.2013 г. по адм. дело № 4517 по описа за 2012 г. на Административния съд - Варна, с което е отхвърлена жалбата на търговското дружество срещу ревизионен акт № 181202020 от 13.08.2012 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, поправен с ревизионен акт № 1227355 от 16.08.2012 г., потвърден с решение № 711 от 5.11.2012 г., поправено с решение № 711-П от 8.11.2012 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна, в частта относно начислен, на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС, данък, в резултат на което за данъчен период м. 07.2010 г. са установени задължения в размер на 158 910.65 лв. и лихва за забава в размер на 32 716.65 лв. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, както и поради необосноваността му, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора с отмяна на оспорения ревизионен акт и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Варна не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество, е основателна. Административният съд - Варна е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № 181202020 от 13.08.2012 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, поправен с ревизионен акт № 1227355 от 16.08.2012 г., потвърден с решение № 711 от 5.11.2012 г., поправено с решение № 711-П от 8.11.2012 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна, в частта относно начислен, на основание чл. 86, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС, данък, в резултат на което за данъчен период м. 07.2010 г. са установени задължения в размер на 158 910.65 лв. и лихва за забава в размер на 32 716.65 лв. В мотивите на съдебното решение подробно е изложена фактическата обстановка по спора, а именно, че между "Прециз Интер Холдинг" АД и "Зюдрор Ханделс" ГМБХ е сключен договор от 14.12.2009 г. за производство и доставка на горещо валцувани тръби и профили на стойност 1 500 000.00 евро, като тази сума е постъпила и е осчетоводена при доставчика, като е издадена проформа фактура. За обезпечение на вземанията от "Прециз Интер Холдинг" АД с нот. акт № 130 от 28.12.2009 г. е учредена договорна ипотека в полза "Зюдрор Ханделс" ГМБХ върху недвижими имоти собственост на акционерното дружество, УПИ с площ 2 788 кв. м и УПИ с площ 7 290 кв. м, заедно с построена сграда по регулационния план на "Тежко машиностроене" АД, гр. Русе. Доставчикът "Прециз Интер Холдинг" АД е извършил частично изпълнение на посочения договор за сумата от 250 000.00 евро. От 17.05.2010 г. участва в капитала на ревизираното дружество с апортна вноска, като посочените имоти са станали собственост на ревизираното дружество. От друга страна същото прехвърля тези имоти с обособена част от производствена сграда със застроена площ от 1 494 кв. м на "Зюдрор Ханделск" ГМБХ съгласно нот. акт № 139 от 23.07.2010 г. В последния е записано, че прехвърлянето от продавача "Пих индъстри" АД, ревизираното дружество, е във връзка със задължението, поето от "Прециз Интер Холдинг" АД към "Зюдрор Ханделс" ГМБХ, купувача на имотите, по повод договорните им отношения във връзка с производството и доставката на тръби и профили. Ревизиращият орган е приел, че се прехвърля собственост върху УПИ по смисъла на § 5, т. 11 от ДР на ЗУТ и на основание чл. 45, ал. 5, т. 1 от ЗДДС е налице облагаема доставка с предмет земя от УПИ в парцел XCIX с площ от 2 788 кв. м и УПИ в парцел LIII с площ от 7 290, ведно с построена и реално обособена част от производствена сграда със застроена площ 1 494 кв. м. Прието е, че данъчната събитие е настъпило при действието на новия ЗДДС, поради което прехвърляне на право на собственост върху УПИ по смисъла на ЗУТ не е освободена доставка. При определянето на данъчната основа е взето предвид процентното съотношение между балансовата стойност на прехвърлените две УПИ-а заедно със сградата и остатъка на непогасеното задължение в размер на 1 250 000.00 евро. В мотивите на съдебното решение са изложени и правни съображения, които съответстват на така изложената фактическа обстановка по делото. Също така съдът правилно е отграничил основните спорни моменти, а те са дали е налице действителна, възмездна, съответно и облагаема доставка, със законосъобразно определена данъчна основа и респ. дали е налице изискуем ДДС, оспорен и по размер. По повод на направеното възражение за нищожност на сделката по прехвърляне на правото на собственост от ревизираното дружество "Пих индъстри" АД на "Зюдрор Ханделс" ГМБХ, съгласно нот. акт № 139 от 23.07.2010 г., съдът правилно е приел, че в административно правен спор и съдебно-административно производство може да се осъществи само косвен контрол. Това е така, понеже предметът на съдебен контрол е законосъобразността на оспорен административен акт, а на инстанционен контрол е съдебен акт на първоинстанционния съд. Същият се свежда до преценката на такъв факт и рефлектиране на същата върху приложимостта в случая на данъчни правни норми. Изложените съображения от съда, предмет на първото касационно възражение, че дружеството - жалбоподател и продавач е отписало от активите си със съответни счетоводни записвания активите, предмет на сделката; че същите вече са собственост на купувача, което обстоятелство е вписано в Агенцията за вписванията, чрез вписване на нотариалния акт и че същото е противопоставимо на трети лица, каквото се явява и приходната администрация са правилни. Същите са предмет на критика от касатора с оглед непроизнасянето от страна на съда в желаната от него насока, сделката да бъде прогласена за нищожна, на основание чл. 26, ал. 1 от ЗЗД, което в това производство е недопустимо, съответно възражението е неоснователно. Освен това следва да се имат предвид, че с чл. 22 от Конституцията на Р България в редакцията от 13.07.1991 г. (ДВ, бр. 56 от 1991 г.) е въведено ограничение за чужденците и чуждестранните юридически лица да придобиват право на собственост върху земята с изключение на придобиването й при наследяване по закон. С изменението на чл. 22 от Конституцията (ДВ, бр. 18 от 2005 г., в сила от 1.01.2007 г.) и по силата на ал. 1 от тази разпоредба се допуска придобиване на земя от чужденци и чуждестранни юридически лица при условията, произтичащи от присъединяването на Република България към Европейския съюз или по силата на международен договор, ратифициран, обнародван и влязъл в сила за Република България, както и чрез наследяване по закон. В първата част на посочената норма е осъществено препращане към условията и сроковете, предвидени в Договора за присъединяване на Република България и Румъния към Европейския съюз (ДПРБРЕС). Същият е част от първичното право на Съюза, наред с учредителните договори и договорите за тяхното изменение и съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията и според принципите на ЕС има примат пред националното законодателство. Съгласно § 3 "Свободно движение на капитали", т. 1 и 2 от Приложение VI: Списъка по чл. 23 на Акта за присъединяване (ДВ, бр. 97/2007 г.): Преходни мерки, България, от Договора за присъединяване на Република България и Румъния към Европейския съюз (ДПРБРЕС), съгласно които България си запазва за срок от седем години от датата на присъединяване (до 1.01.2014 г.) действащите в нейното законодателство ограничения към датата на подписване на Договора за присъединяване по отношение на придобиването право на собственост върху земеделска земя, гори и горска земя от граждани на друга държава членка, от гражданите на държавите, страни по СЕИП, и от ЮЛ, учредени в съответствие със законите на друга държава членка или на държава, страна по СЕИП. По тези съображения процесната сделка, разглеждана като прехвърляне право на собственост чрез договор за покупко-продажба на УПИ, т. е. урегулирана земя, не се явява нищожна по твърдяните от касатора основания и представлява облагаема доставка, съгласно чл. 45, ал. 5, т. 1 от ЗДДС. По повод на третото възражение относно характера на доставката, правилно съдът се е позовал на доказателствата и конкретно на изразеното становище от процесуалния представител на жалбоподателя, че липсва спор относно това, че имотите са УПИ, поради което на основание чл. 45, ал. 5, т. 1 от ЗДДС тя е облагаема. Според тази разпоредба не представлява освободена доставка прехвърлянето на право на собственост върху урегулиран поземлен имот по смисъла на ЗУТ, с изключение на прилежащия терен към сгради, които не са нови. По делото е било установено, че продадените имоти представляват УПИ, съгласно § 5, т. 11 от ДР на ЗУТ, според която норма "урегулиран поземлен имот" или "урегулиран имот" е поземлен имот, за който с подробен устройствен план са определени граници, достъп от улица, път или алея, конкретно предназначение и режим на устройство и няма данни, че част от тях са прилежащ терен към сградата, която не е нова. Правилни са изводите на съда и те съответстват на установеното по делото, както и тези съображения, свързани с характера на сделката. Ревизираното лице е прехвърлило правото на собственост върху недвижимите имоти срещу погасяване на парично задължение, поради което правилно е прието, че е налице прехвърляне правото на собственост, както и възникване на задължение за ревизираното лице, на основание чл. 86, ал. 1 от ЗДДС да начисли данъка добавена стойност поради възникнало данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 2 от ЗДДС и с оглед на чл. 113 от ЗДДС да издаде данъчна фактура. Съгласно чл. 65, предл. второ от ЗЗД, ако кредиторът се съгласи да получи в собственост нещо друго, вместо дължимото, то при съдебно отстранение или при скрити недостатъци на полученото съответно се прилагат правилата за продажбата. При прехвърляне на право на собственост върху стока възниква доставка на стока по смисъла на чл. 6 от ЗДДС. Както беше посочено, по силата на чл. 45, ал. 5, т. 1 от ЗДДС прехвърлянето на правото на собственост върху УПИ е облагаема доставка, като данъчната основа на доставката по силата на чл. 26, ал. 2 от ЗДДС, включва възнаграждението, получено от или дължимо на доставчика във връзка с доставката, както и всички други данъци и такси, дължими за доставката, без данъка по ЗДДС, а размерът на дължимия данък следва да се определи по реда на чл. 67 от ЗДДС. В случая размерът на възнаграждението по доставката се формира от определения към датата на данъчното събитие размер на остатъчния дълг по договора от 14.12.2009 г. на "Прециз Интер Холдинг" АД, свързано лице с ревизираното дружество "Пих индъстри" АД, към чуждестранното юридическо лице "Зюдрор Ханделс" ГМБХ. За данъчни цели основният правнорелевантен факт е прехвърлянето на правото на собственост, като облигационните и търговски отношения между двете български юридически лица, са извън предмета на спора. Второто касационно възражение относно определянето на правилната данъчна основа, респ. на точния размер на дължимия данък добавена стойност се явява основателен. В първоинстанционната жалба изрично жалбоподателят е посочил, че не е съгласен не само с размера на задължението, но и с начина на определяне на данъчната основа, като е твърдял нарушаване на чл. 60 от ДОПК. Според жалбоподателя още в ревизионното производство е следвало да бъде назначена оценителна експертиза, а не да се използва експертно заключение, изготвено в производство по чл. 72, ал. 2 от ТЗ по повод апортиране на имущество в капитала му. Съдът в проведеното съдебно заседание от 5.03.2013 г. е следвало да укаже на страната, че трябва да ангажира съдебна експертиза с предмет определяне на данъчната основа по процесната доставка или служебно да назначи такава. Видно е от мотивите на ревизионния доклад стр. 36, че ревизиращият екип е взел предвид общата пазарна стойност на недвижимите имоти от 957 835.00 лв., определена от три вещи лица в посоченото производство по Търговския закон. По изложените съображения обжалваното решение трябва да се отмени и делото върне за ново разглеждане от друг съдебен състав за определяне на облагаемата данъчна основа. Следва да се ангажира съдебна експертиза при съобразяване с приетото от страните в нот. акт № 139 от 23.07.2010 г. и чл. 26 от ЗДДС, при отчитане вида на недвижимите имоти, описани в посочения акт. При този изход от делото съдебни разноски не се дължат. Съобразно изложеното и на основание чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение