Решение № 7506 от 3.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15184/2012 г.

Решение № 7506 от 3.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15184/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Христофор Русев Стефанов, действащ като едноличен търговец с фирма "Стефанов - Христофор Стефанов", седалище гр. Габрово, ул. "Младост" № 5 "В" срещу решение № 105 от 31.10.2012 г. на Административен съд, гр. Габрово, постановено по административно дело № 210/2012 г.

С обжалваното решение съдът отменил заповед № РД-04-720 от 21.08.2012 г. на директора на основно училище "Неофит Рилски", с която едноличен търговец с фирма "Стефанов - Христофор Стефанов" е определен за наемател на част от имот публична общинска собственост, и върнал преписката на органа за ново произнасяне.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно поради необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че цените за някои от предложените артикули не били съответни - съизмерими или подходящи. Съдът не отчел, че право да определи подходящата и съизмерима цена има само кандидата и това не подлежи на съдебен контрол. Съдът неправилно приел, че за да е съотносима една цена трябва да отчита калкулативната цена на всеки артикул, която включва стойността на вложените продукти, стойността на обработката им до готов вид, транспортни разходи и други. Съдът не отчел, че в офертата е предложена цена и факта, че тя е 0,00 лв. не означава, че липсва оферта, а само че такава е преценката на търговеца. Сочи, че 90 % от артикулите с цена 0,00 лв. не се предлагат самостоятелно, а се слагат върху други продукти. Счита, че съдът извършил контрол за целесъобразността на офертата, а не за законосъобразността на оспорения акт. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отхвърли жалбата на "Боро Сити" ЕООД. Касаторът се представлява от адв. Симеон Тъпов, Адвокатска колегия, гр. Габрово.

Ответникът по касационната жалба - директорът на основно училище "Неофит Рилски", не взема становище.

Ответникът по касационната жалба - "Боро Сити" ЕООД, счита същата за неоснователна. Съдът правилно приел, че посочената в офертата нулева цена за девет от артикулите не е съобразена със задължителните изисквания на Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на община Габрово (Наредбата). Сочи, че посочената нулева цена е несъизмерима с нещо, противоречи на конкурсните изисквания и целта й е да формира най-ниска оферта и спечели конкурса. Сочи също, че за него остава непонятно и нелогично в един търговски обект да се предлагат продукти с етикети, на които е записана цена 0,00 лв. Приема, че за част от артикулите е възможно и логически оправдано да не се заплаща цена, тъй като са част от друг продукт, но за други това е неотносимо, тъй като са самостоятелен продукт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приел, че посочената нулева цена е несъизмерима с нищо, включително с калкулативната цена. Налице е формална липса на цена и същата не отговаря на изискванията на конкурса, а целта й е единствено благодарение на така оферираната цена да се спечели конкурса. Съдът правилно тълкувал и приложил чл. 111, ал. 4, т. 2 от Наредбата.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. С решение № 163 от 26.07.2012 г. общински съвет - Габрово решил да се открие процедура за провеждане на публично оповестен конкурс за отдаване под наем на обособена част от имот - публична общинска собственост, акт за общинска собственост № 367 от 29.07.1997 г. и протокол образец № 16 от 3.02.1961 г., представляваща бюфет за продажба на закуски в основно училище "Неофит Рилски", с обща полезна площ от 17,80 кв. м. за срок до 15.06.2017 г. и определил задължителните условия на конкурса - по реда и условията на глава VI от Наредбата, като наемателят се задължи:

а) да организира ученическото хранене съобразно нормативните изисквания за здравословно хранене на учениците и да поддържа утвърден от областната дирекция по безопасност на храните задължителен асортимент - минимум за групи храни и напитки, определени в ценовата листа;

б) да осигурява ежедневно предложените с офертата, но не по-малко от 10 броя безплатни закуски за деца от семейства с нисък социален статус по списък, предложен от педагогическия съвет.

2. Със заповед № РД-04-710 от 1.08.2012 г. директорът на училището открил процедурата, включил допълнителни условия, определил критериите за оценка, конкурсните документи.

а) т. 7 от допълнителните условия гласи: "Промяна в ценовата листа може да се извършва всяка учебна година, във връзка с официално обявения от НСИ инфлационен индекс за предходната година, при положително становище от училищното ръководство и училищното настоятелство."

б) от критериите за оценка с най-голям дял е критерият най-ниска цена, образувана от сбора на всички асортименти в задължителната листа за групи храни и напитки.

в) неразделна част от конкурсните документи е офертата с включени в нея задължителен асортимент - минимум за групи храни и напитки, одобрен от областната дирекция по безопасност на храните;

3. Заповедта била публикувана на официалната електронна страница на община Габрово.

4. Със заповед № РД-04-718 от 16.08.2012 г. директорът на училището назначил комисия за конкурса.

5. На 21.08.2012 г. комисията разгледала подадените от двама кандидати документи, допуснала и двамата до участие, оценила офертите и ги класирала. И двамата кандидати получили по равен брой точки, но едноличният търговец получил максимален брой точки на критерия най-ниска цена.

6. Задължителната листа на процесния конкурс съдържа 23 артикула. Сбора от оферираните цени на едноличния търговец възлиза на 2, 50 лв., а на "Боро Сити" ЕООД - на 2,80 лв.

7. Със заповед № РД-04-720 от 21.08.2012 г., издадена на основание чл. 37, ал. 1 от Закона за народната просвета, чл. 147, ал. 1, т. 1 от Правилника за прилагане на Закона за народната просвета (ППЗНП), чл. 104, ал. 3 от Наредбата и протокол от 21.08.2012 г. на конкурсната комисия, директорът на училището определил едноличен търговец "Стефанов - Христофор Стефанов" за наемател и наредил да се сключи договор с него.

8. Съгласно чл. 111, ал. 4, т. 2 от Наредбата задължително условия за обектите, представляващи бюфети за ученическо хранене е "ценовата листа на задължителния асортимент - по образец. В него се определят примерните асортименти, по които кандидатите ще предлагат съответни цени, като за най-добро предложение се приема най-ниската цена, образувана от сбора на всички асортименти в листата."

Въз основа на така установените факти и относима правна уредба съдът приел, че употребения в чл. 111, ал. 4, т. 2 от Наредбата израз "съответни цени", с оглед на съдържанието на думата "съответни" по Български тълковен речник, което е "който е съизмерим с нещо; подходящ", изисква предлаганите от участника цени да бъдат съизмерими с продукта, за който се отнасят, да бъдат подходящи за количествените и качествени показатели на този продукт. Приел, че офертата на едноличния търговец не е съобразена с тези изисквания, тъй като за девет от продуктите посочил цена 0,00 лв., която не е съизмерима с нищо, включително с калкулативната цена включваща стойността на вложените продукти, стойността на обработката им до готов вид, транспортни разходи и т.н. Посочил, че ако едноличният търговец е имал намерение да подарява храни е следвало да впише това обстоятелство в раздел втори на офертата си - "брой на ежедневно осигурени безплатни закуски". Приел, че органът не извършил прецизен анализ доколко предложените от всеки участник цени са съответни (подходящи и съизмерими) с артикула, за който се отнасят, съобразно неговите количествени и качествени характеристики. Въз основа на това съдът направил извод, че оспореният акт е незаконосъобразен и го отменил.

Този извод на съда е неправилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на спора факти и касационният съд ги приема за пълно и точно доказани така, както са изложени по-горе. Макар касаторът да твърди, че оспореното решение е необосновано доводите му в подкрепа на това твърдение сочат на неправилност на съдебното решение поради противоречие с материалния закон. Касаторът фактически твърди, че съдът неправилно тълкувал и приложил иначе правилно издирената и приложима правна норма. Т.е. спорът е досежно съдържанието на чл. 111, ал. 4, т. 2 от Наредбата.

Видно от текста на процесната разпоредба, за да гарантира определено качество на ученическото хранене общинският съвет въвел задължителен асортимент на предлаганите храни и напитки. На базата на предложените от кандидатите цени на този задължителен асортимент се извършва и оценката на предложението по критерий цена. Вярно е, че употребеното от законодателя съществително, в ролята на пряко допълнение, "цени" е в съчетание с определението "съответни". По принцип правилно е даденото от съда езиково, семантично тълкуване на думата и направения въз основа на това логически извод за значението на словосъчетанието "съответни цени". Но тълкуваното на правна норма не винаги се ограничава само до приложението на семантичните правила. Необходимо е да се установи кой е релевантния, кой е правопораждащия за съответното правоотношение юридически факт.

Анализът на разпоредбата в цялост сочи, че първо, в образците се определят примерните асортименти, второ, в образците кандидатите вписват предлаганите от тях цени на асортиментите, и трето, най-доброто предложение е това, което дава най-ниска цена, образувана от сбора на всички асортименти в листата. Разделена по този начин нормата видно съдържа задължения първо за органа, който открива процедурата - да одобри образците като задължителен елемент на конкурсната документация и да впише в образците съответните асортименти. Второ, на кандидата - да впише цени на асортиментите и формира крайна цена. Трето на конкурсната комисия - да отчете релевантната за класирането крайна цена, която е образувана от сбора на всички асортименти. Ако органът, който открива конкурса и конкурсната комисия не си изпълнят точно задълженията ще е налице незаконосъобразност на конкурсната процедура. Ако кандидатите не впишат цена на задължителните асортименти и обща цена няма да са изпълнили изискванията на конкурсните документи и това ще бъде основание за тяхното отстраняване.

Каква обаче цена ще впишат кандидатите е въпрос само и единствено на тяхна субективна преценка. Съответна, в случая действително означава "който е съизмерим с нещо, подходящ", но това "нещо" е само и единствено интересът на кандидата. Как кандидатът ще определи подходящата за него цена е ирелевантно за съответствието на офертата с конкурсните документи. Кандидатите са свободни икономически субекти, за които в законова норма няма поставено изискване за начина на формиране на цената. Свободната стопанска инициатива, на която по силата на чл. 19 от Конституцията се основава българската икономика, не ограничава търговеца да продава на цена, която счита за изгодна за него. В случая не става въпрос за признаване за специални (например данъчни) цели на разходи и приходи, за да се търси начина на определяне на цената. Право единствено на търговеца е да определи такава цена, която съответства на неговия интерес. Съдът няма право да извършва контрол за законосъобразност на начина на формиране на цената на кандидатите в конкурса, защото както основателно сочи и касатора, предмет на съдебен контрол е заповедта на директора, т.е. законосъобразността на провеждане на конкурса, не начина на формиране на цената на предлаганите продукти. Това, което е важно за законосъобразността на провеждането на конкурса е в офертата на кандидата да има за всеки артикул посочена цена. Дали тази цена е 0,00 лв. или което и да било положително число различно от нула е въпрос на преценка на кандидата, тъй като релевантна за класирането е комплексната, общата пакетна цена на всички артикули. Как вътре в рамките на този пакет търговецът ще балансира цените е лично негова преценка. Впрочем, това е и част от умението на търговеца - да прецени които продукти на каква цена да продава, за да постигне от една страна своя икономически интерес, а от друга - да отговори на изискванията на конкурса.

В случая, видно от доказателствата по делото, общият брой на включените в пакета артикули е 23. От тях на 9 едноличният търговец дал цена 0,00 лв. Какви са тези артикули? Видно от заявката на търговеца два от артикулите са добавка - пресни зеленчуци, кетчуп и майонеза, към хамбургер; три са напитки - прясно мляко, прясно мляко с какао и чай с мед; три са кифли с различен пълнеж; две тестена закуска с плодова/зеленчукова и месна плънка; една питка със сирене. Действително, странен изглежда интересът на търговеца досежно артикулите, които са предмет на самостоятелна продажба и разбираем досежно тези, които се предлагат като част от друг артикул. Но това обстоятелство само по себе си не може да обоснове неизпълнение на изискванията на конкурсната документация, въз основа на което да се направи извод за необходимост от отстраняване на участника, тъй като релевантна за конкурса е пакетната цена. Именно въз основа на нея и само на нея конкурсната комисия трябва да извърши класирането. Цените на отделните артикули не са елемент на оценка. Общинският съвет в чл. 111, ал. 4, т. 2 от Наредбата не е посочил, че всеки от артикулите трябва да има цена представляваща положително число.

Разбира се този подход на касатора буди разбираеми чувства у другия участник в конкурса, но при тази законова регламентация не е налице основание за отстраняването от конкурса на кандидата, който дал за някои от артикулите цена 0,00 лв. Следва да се посочи, без правно значение за законосъобразността на оспорената заповед само за пълнота на изложението, че в т. 7 директорът допуснал промяна на ценовата листа, разбира се "във връзка" с инфлационния индекс и след съгласие на училищното ръководство и настоятелство. При това положение отговорност на училищното ръководство и на настоятелството е доколко и докога предложилият цена 0,00 лв. за процесните артикули кандидат ще поддържа същата. Наред с това по силата на Наредбата, заповедта и договора спечелилият конкурса кандидат е длъжен да поддържа във всеки един момент одобрения задължителен асортимент, което означава, че не може да липсват продукти с цена 0,00 лв.

Видно от изложеното съдът неправилно тълкувал и приложил относимата материалноправна разпоредба - чл. 111, ал. 4, т. 2 от Наредбата. Въз основа на това направил неправилен правен извод за допуснато в хода на конкурсната процедура закононарушение. С оглед на това съдебното решение като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Не се налага установяването на факти, за които писмените доказателства не са достатъчни, а и съдът не е допуснал в хода на съдебното производство съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на това и въз основа на изложеното по-горе съдът счита, че оспорената заповед е законосъобразна. В хода на конкурсната процедура не са допуснати нарушения, които да обосновават незаконосъобразност на завършващия акт. Поради това жалбата на "Боро Сити" ЕООД като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. счл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд