Решение № 13189 от 5.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7659/2009 г.

Решение № 13189 от 5.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7659/2009 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Диана Добрева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Хелена Тереса Димова, подадена чрез пълномощника й Валентин Йорданов Димов, срещу решение № 4896 от 13.04.2009 г. по адм. дело № 1352/2009 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение № 250/4.12.2008 г., постановено по преписка № 51/2006 г. по описа на Комисията за защита от дискриминация (КЗД). В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК. Иска се решението да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по съществото на спора, с което цитираното решение на КЗД да бъде отменено и делото върнато на административния орган за ново произнасяне. Ответникът КЗД, представлявана от юрисконсулт Бозева, моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Като разгледа касационната жалба на посоченото в нея основание и извърши служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съгласно чл. 218, ал. 2 от АПК, счита същата за неоснователна. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел за законосъобразно решението на КЗД, с което последната е установила, че по отношение на Хелена Тереса Димова не е извършено нарушение на Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) по признака "гражданство" и е оставила без уважение искането й да бъде назначена за държавен служител при условията, приложени за българските граждани, установени с Постановление на Министерския съвет № 47 от 1.03.2004 г. за приемане на Единен класификатор на длъжностите в администрацията и на Наредба за прилагане на Единния класификатор на длъжностите в администрацията. Съдът е счел за безспорно, че жалбоподателката е полска гражданка и е заемала длъжността "главен експерт" в държавната администрация до приемането на цитираното постановление, съгласно което същата длъжност може да се заеме след издаването на акт за назначаване на държавен служител, като едновременно с това трудовото правоотношение с лицето се прекрати. Приел е за установено, че тъй като жалбоподателката няма българско гражданство, органът по назначаването - изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по селекция и репродукция в животновъдството е отказал да издаде акт за назначаване на жалбоподателката като държавен служител и същата е била преназначена на трудово правоотношение като "главен специалист", която длъжност тя е заемала до отпадане на изискването за българско гражданство през 2008 г., когато жалбоподателката е назначена на длъжността "главен експерт" като държавен служител. Съдът е приел, че изискването за българско гражданство не представлява неравно третиране по смисъла на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., тъй като съгласно чл. 7, ал. 1, т. 1 от същия закон различното третиране на лица на основата на тяхното гражданство или на лица без гражданство не представлява дискриминация, когато това е предвидено в закон или в международен договор, по който Република България е страна. Приел е, че възприетият извод съответства на чл. 3, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България, съгласно който чужденците в Република България имат всички права и задължения според българските закони и ратифицираните международни договори, по които Република България е страна, с изключение на тези, за които се изисква българско гражданство. Счел е, че уредбата в цитираните закони е съобразена с разпоредбата на чл. 26, ал. 2 от Конституцията на Република България, която предвижда, че чужденците, които пребивават в Република България, имат всички права и задължения по тази Конституция с изключение на правата и задълженията, за които Конституцията и законите изискват българско гражданство. За неприложима е приета разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от Договора за създаване на Европейската общност (ДЕО) за премахване на всякаква дискриминацията, основаваща се на гражданство, между работниците от държавите-членки що се отнася до условията на наемане на работа, възнаграждението и други условия на труд, тъй като разпоредбата третира трудовите договори и предвид особения статут на държавните служители не се отнася до назначаването на длъжност в системата на държавната администрация по служебно правоотношение. Приел е, че държавната служба е дейност по осъществяване на функциите на държавата, извършвани от името на държавата и за реализиране правомощията на държавните органи. Счел е, че ДЕО не се прилага освен по посочените съображения и поради това, че Република България не е била член на общността към периода на неназначаване на жалбоподателката на държавна служба. Решението е правилно. Неоснователни са оплакванията в касационната жалба за нарушение на материалния закон. Правилно съдът по същество е приел, че за периода от 1.04.2004 г. до 14.07.2008 г., през който касаторът Димова не е заемала длъжност като държавен служител, по отношение на нея не е налице дискриминация по признака "гражданство". Първоинстанционният съд правилно е приложил и тълкувал материалноправната норма на чл. 7, ал. 1, т. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл) в действащата му редакция през този период, който въвежда задължителното изискване за заемане на държавна служба, а именно лицето, което се назначава на такава длъжност, да е български гражданин. Законосъобразно съдът е приложил чл. 7, ал. 1, т. 1 от ЗЗДискр., който дефинира случаите на неравно третиране, които не съставляват дискриминация. Налице е именно тази хипотеза от цитирания закон, тъй като неравното третиране между българските граждани и полската гражданка произтича непосредствено от законова разпоредба и е извън компетентността на КЗД. Неравното третиране в конкретния случай е предвидено в закон и се изразява в забраната за назначаване на държавна служба на чужди граждани или лица без гражданство, в т. ч. на граждани на държави-членки на Европейския съюз. Касае се до уредба на съотношението между публичните интереси и защитата на основно право на труд на чуждия гражданин, т. е. за установяване на нормативно разрешение, което да отчете дали на публичния или на частния интерес следва да се отдаде предимство, както и до установяване на обхвата на цитираната забрана за назначаване на чужди граждани. Законодателят е преценил, че публичният интерес следва да бъде защитен в абсолютна степен, без да са отчетени разликите в отделните сектори на държавна служба (т. е. не е проведено разграничение в зависимост от това дали се касае до сектора на селското стопанство, в който работи касаторът Димова, или до чувствителни от гледна точка на националната сигурност сектори като полиция, съд и прокуратура). Тази законодателна преценка е по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол. Материалният закон се прилага към уредените от него правоотношения за времето, през което действа. В случая е установен различен материалноправен режим на правото на заемане на държавна служба от български граждани и чужди граждани и лица без гражданство. Различието в упражняването от чужди граждани на правата, предоставени на българските граждани, е съобразено с чл. 26, ал. 2 от Конституцията, както правилно е приел тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение. Разпоредбите на Договора за Европейската общност и по-точно тези относно упражняване на правото на свободно движение на лица са неприложими, тъй като до 1.01.2007 г. договорът не е действащо право за Република България и не се ползва с примат над вътрешноправните разпоредби, които му противоречат. Що се отнася до следващия тази дата период до момента на отпадане на забраната за назначаване на граждани на Европейския съюз, чл. 39, ал. 4 от ДЕО дава възможност на държавите-членки да не прилагат разпоредбите относно свободното движение на работници по отношение на назначаването на работа в публичната администрация, т. е. позитивното право на Европейския съюз предоставя на преценката на държавата-членка дали да прилага чл. 39 от ДЕО към длъжностите в публичната администрация. Действително, актуалната практика на Съда на Европейските общности (СЕО) дава ограничително тълкуване при дефиниране на правомощието на държавата-членка да се позовава на чл. 39, ал. 4 от ДЕО, което с последващо изменение на ЗДСл е отразено и в позитивното право на Република България. От гледна точка на позитивното действащо право съдът прави преценка за наличие на дискриминация и в твърдяния в касационната жалба период такава не е налице, предвид изричната разпоредба на чл. 7, ал. 1, т. 1 от ЗДСл (редакция, обн., ДВ, бр. 67 от 1999 г.). Това е така, защото практиката на СЕО има обвързващо значение за съда по отношение на тълкуването на правото на общността, но не и като източник на право за правоприлагащите органи. Предвид изложеното, твърдяното касационно основание не е налице и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение от Комисията за защита от дискриминация, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 7, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения Хелена Тереса Димова следва да бъде осъдена да заплати на КЗД направените разноски по делото в размер на 150 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,