Решение № 491 от 12.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7649/2010 г.

Решение № 491 от 12.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7649/2010 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Флийтрент" АД - гр. София срещу решение № 1002/19.04.2010 г., постановено по адм. дело № 6971/2009 г. по описа на Административен съд, София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 2000805288/29.12.2008 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП -София-град, потвърден с решение № 993/22.07.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП за непризнато право на данъчен кредит за месец май 2007 г. в общ размер от 567 190,70 лв. по фактури, издадени от "Почивно дело на ССХП Ловеч" ЕООД и "Арбитраж енд Ко" ООД, както и се обжалва решението и в частта на присъденото юрисконсултско възнаграждение. В касационната жалба не са посочени конкретните отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, водещи до отмяна на решението, но от изложението й може да се направи извод, че се релевират оплаквания за съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Според касатора съдът неправилно е тълкувал фактите по делото и погрешно е определил датата на извършване на довършителните работи и е използвал грешни критерии. Всичко това според касатора е довело до погрешни и необосновани изводи. Относно мотивите на съда, че за част от фактурите нямало плащане, касационният жалбоподател твърди, че това са ирелевантни за спора факти. Подробни съображения са изложени в касационната жалба, с която се иска отмяна на обжалваното съдебно решение и отмяна на ревизионния акт. Иска се отмяна на решението и в частта за разноските относно присъденото юрисконсултско възнаграждение като прекомерно. Ответникът по касационната жалба дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител гл. юриск. Михайлова я оспорва и моли да се остави в сила обжалваното решение, в което изключително подробно са обсъдени и преценени доказателствата по делото и са изведени правилни правни изводи. Иска се присъждане и на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационна жалба, тъй като решението на съда е постановено при изяснена фактическа обстановка и правилно прилагане на материалния закон. В решението според прокурора са обсъдени всички относими доказателства към процесните 3 бр. фактури и към правото на данъчен кредит по тях - нотариални актове, договори за строителство и за изработване на строителен продукт и анекси към тях, приемателно-предавателни протоколи, общи количествени сметки и др. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Административен съд, София - град е бил сезиран с жалба от "Флийтрент" АД срещу РА № 2000805288/29.12.2008 г за непризнато право на данъчен кредит за месец май 2007 г. в общ размер от 567 190,70 лв. по фактури, издадени от "Почивно дело на ССХП Ловеч" ЕООД и "Арбитраж енд Ко" ООД. Съдът е установил, че "Почивно дело на ССХП Ловеч" ЕООД е продало на жалбоподателя недвижим имот УПИ-1 - 169016 в с. Рибарица, като покупко-продажбата е оформена в нотариален акт № 113, том 3, рег. № 1670, дело № 314/8.05.2007 г. Във връзка със сделката е издадена фактура № 36/8.05.2007 г. с продажна цена 60 210 лв., включваща УПИ, двуетажна къща (хотел), още една двуетажна масивна сграда и право на строеж на други две сгради. Между посочените страни по покупко-продажбата е сключен договор на 8.05.2007 г. за довършителни работи за въвеждане в експлоатация сградите. Уговорена е била и цената по този договор - 1 150 000 евро без ДДС и начина на разплащане - 600 000 евро без ДДС в срок от 5 дни от сключване на договора, 500 000 евро без ДДС при подписване на протоколи за завършеност на сградите и след издаване на разрешение за ползване и 500 000 евро без ДДС до три дни след предаване на обекта - чл. 2 от договора. Относно предходния доставчик (подизпълнител) "Експлозия" ЕООД съдът е установил, че е сключен договор за строителен продукт между него и "Почивно дело на ССХП Ловеч" ЕООД от 5.12.2006 г. за обект "почивен комплекс "Георги Бенковски" - с. Рибарица, като договорените СМР са: латекс по стени и тавани във всички помещения, теракота - подове, фасада - минерална мазилка, В и К инсталация - полипропиленов водопровод и ел. инсталация - осветление, контакти, ел. табло, като за тези дейности са представени протоколи за установяване завършването и заплащането на натуралните видове СМР - по количество и единична цена - № 2/15.01.2007 г., № 3/12.01.2007 г., № 4/16.01.2007 г. и № 5-1/19.01.2007 г. и № 5-2/19.01.2007 г. При извършване анализ на тези протоколи съдът е извел извод, че е налице несъответствие между обекта, за който са издадени и отразените като вложени материали. Относно невключените в протоколите, но изпълнени според управителя на доставчика довършителни работи по стопански начин от Иван Колев Иванов и Иван Василев Иванов - поставяне на паркет, врати и дограма, съдът е приел, че доказателства не са посочени, поради което е счетено, че с прехвърляне собствеността на недвижимия имот е прехвърлена и собствеността на довършителните работи, тъй като съгласно протоколите за приемане на СМР, те са извършени преди датата на продажбата. Установено е от първоинстанционния съд, че с нотар. акт № 114/8.05.2007 г., том 3, рег. № 1671, дело № 315/2007 г. "Арбитраж енд Ко" ООД е продал на "Флийтрент" АД недвижим имот в груб строеж - УПИ-1 - 169016 с площ от 9100 дка и представляващ част от почивен комплекс "Георги Бенковски" - с. Рибарица - двуетажни масивни сгради - от 1 до 7 и съответната част от правото на строеж. Издадена е фактура във връзка с продажбата № 67/8.05.2007 г. с предмет "почивни къщи № 1, 3,4,5,6, и 7" при данъчна основа 20 833,33 и ДДС 4 254,17 лв. или общо фактурирана стойност 25 087,50 лв. Съдът е установил, че жалбоподателят претендира и данъчен кредит по фактура № 68/18.05.2007 г., която също е издадена от "Арбитраж енд Ко" ООД с предмет "плащане на етап довършителни работи по договор от 8.05.2007 г. -В и К, изолация, ел. инсталация, дограма с фактурирана данъчна основа 880 123,50 лв. Договорът, сключен между посочените страни е от 8.05.2007 г. и е за изработка на строителен продукт с предмет: извършване и предаване на СМР на 7 бр. двуетажни масивни жилищни сгради в УПИ-1 - 169016 в с. Рибарица, построени в етап груб строеж при цена на договора общо в размер на 500 000 евро. Приложен е и приемателно-предавателен протокол от 28.05.2007 г. за изработката на договорения строителен продукт. За предходен доставчик също е посочен "Експлозия" ООД и е представен договор за изработка на строителен продукт от 21.12.2006 г., като обектът, подлежащ на довършване са 5 бр. двуетажни масивни сгради, построени на етап груб строеж и това са посочените сгради в нотариалния акт, цитиран по-горе. Относно приложеното тристранно споразумение от 23.12.2006 г. между "Експлозия" ООД, "Арбитраж енд Ко" ООД и "Почивно дело на ССХП Ловеч" ЕООД, с което е обявен за нищожен договорът за изработка на строителен продукт, а като възложител на СМР е посочен "Почивно дело на ССХП Ловеч" ЕООД вместо "Арбитраж енд Ко" ООД, като е уговорено СМР да се извършват съгласно договор от 5.12.2006 г. на обект "Почивен дом "Георги Бенковски" в с. Рибарица. По делото е установено също така, че с нотар. акт № 30/21.12.2006 г. "Почивно дело на ССХП Ловеч" ЕООД е продало на "Арбитраж енд Ко" ООД 5 бр. масивни двуетажни сгради, изградени до етап груб строеж в описания по-горе имот и по отношение на този имот съдът е приел, че към датата на прехвърляне на имота, са били прехвърлени и довършителните работи. Установено е по делото, че с нотар. акт № 64/10.05.2007 г., том IV, рег. № 2848, дело № 613/2007 г. "Арбитраж енд Ко" ООД е продало на "Флийтрейнт" АД недвижимите имоти, построени на етап груб строеж и находящи се в УПИ-1-049010 и 049011 в кв. 49 по плана на гр. Каварна с площ от 20 дка - 6 бр. двуетажни масивни жилищни сгради, представляващи част от жилищна група от 42 еднофамилни къщи и 4 бр. триетажни едносекционни сгради, тип А, ведно с правото на строеж, описани като къщи А9, А11, А12, А14 и А17, 6 бр. двуетажни жилищни сгради тип В, представляващи част от цитираната жилищна група, описани като къщи В2, В3, В5, В6, В9 и В12 при обща цена на имота 52 000 лв. Съдът е установил, че жалбоподателят претендира и право на данъчен кредит в размер на 195 583 лв. по фактура № 43/30-. 05.2007 г., издадена от "Арбитраж енд Ко" ООД с предмет "плащане на етап довършителни работи по договор от 10.05.2007 г. " - В и К, ел. инсталация, дограма. Уточнено е че, довършителните работи са по отношение на сградите, описани по-горе. Отново като предходен доставчик е посочен "Експлозия" ООД съгласно договор за довършителни работи от 23.10.2006 г., като в него няма заложени конкретни параметри с възнаграждение 3 000 000 лв. без ДДС, променено анекс от 5.01.2007 г. на 5 000 000 лв. без ДДС. Съдът е обсъдил представените протоколи, обр. 19 от подизпълнителя и фактури. Представен е и договор между "Арбитраж енд Ко" ООД и "Ви ЕМ Консулт интернешънъл" ООД, последното като подизпълнител, както и фактури и протоколи, обр. 19. Относно приетата по делото съдебно-техническа експертиза съдът е обсъдил посочените в табличен вид от вещото лице строителни и довършителни работи, както и представения от него снимков материал, от който според съда не става ясно как са разграничени отделните къщи по техни индивидуализиращи белези от останалите в комплекса 42 на брой. Освен това съдът е приел, че констатациите на вещото лице са общи и неконкретни, а позоваването на писмени доказателства от делото е твърде общо. В обжалваното решение съдът е обсъдил приложението на чл. 45, ал. 1 ЗДДС, който определя като освободена доставка прехвърлянето правото на собственост върху земя, учредяването или прехвърлянето на ограничени вещни права върху земя, както и отдаването под наем или аренда, като в ал. 2 е пояснено, че учредяването или прехвърлянето на право на строеж се смята за освободена доставка по ал. 1 до момента на завършване на сградата в груб строеж. Пояснено е от решаващият съдебен състав, че в правото на строеж не се включват извършените СМР. Относно понятието груб строеж, съдът е приел, че ЗДДС не съдържа дефиниция, а се е позовал на тази в § 1, т. 46 ЗУТ, а съгласно § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС е дефинирано понятието нови сгради, като предвид тези регламентации е прието, че в е понятието груб строеж не се включват довършителните работи. Съдът е открил несъответствия между обозначените в спорните фактури доставки, цени, видове и обем на извършените работи, приемайки че те не са опровергани от жалбоподателя. Относно приемателно-предавателните протоколи според съда в тях не се съдържат конкретни данни за обема на изработеното, количеството на вложените материали, единични и общи цени. Приложените общо количествени сметки също не са конкретизирани, както и отсъстват данни каква част от работата към кой момент е извършена от всеки един от доставчиците, като е прието, че този пропуск не е преодолян и в хода на съдебното производство, доколкото подходът на жалбоподателя е да сочи общо видовете и стойността на извършените към определен момент СМР без конкретизация кой, кога и какво е изпълнил в рамките на строителния процес. Относно анекса към договора за изработка на строителен продукт от 21.12.2006 г., с който последният е обявен за нищожен, съдът е изложил мотиви, че нищожността е специфичен правен институт и фактическия му състав е в чл. 26 ЗЗД, но пояснения в този смисъл по преписката липсват. За представения в хода на производството РА № 2000901123/11.05.2009 г. на жалбоподателя с обхват на задълженията на дружеството за месец октомври 2007 г., за който съдът е приел, че не може да бъде преценяван в рамките на това производство, но той пък е индиция, че от страна на жалбоподателя се отчитат довършителни СМР въз основа на едни и същи документи, в които фактурираните СМР не са конкретизирани по вид, обем и стойност. Изводът, който е направил съдът е, че документалното оформяне на стопанските операции безспорно е необходимо, но не достатъчно условие за това, като е прието, че в конкретния случай жалбоподателят не е изпълнил доказателствената си задача да установи по несъмнен начин обема, вида и стойността на фактурираните СМР, датата на тяхното действително изпълнение и приемане и то при положение, че се касае за строителен процес, в хода на чието осъществяване се съставят многобройни по вид строителни книжа - протоколи, заповедни книги, предписания. При този анализ съдът е счел, че по делото не се установява, че издадените фактури за довършителни СМР обективират реално изпълнени стопански операции, на посочените във всяка от фактурите стойности и към съответните периоди и въз основа на това жалбата е отхвърлена. Обжалваното решение е правилно постановено. Не се спори по делото, че претендираният данъчен кредит от "Флийтрент" АД е за извършени довършителни работи върху недвижими имоти, които правилно е прието по делото, че дружеството е придобило с описаните по-горе нотариални актове. Спорът по делото се свежда до това - кога са извършени процесните довършителни работи: преди прехвърляне собствеността върху недвижимите имоти с нотариалните актове или след това. Недвижимите имоти - сгради видно от нотариалните актове са прехвърлени на етап груб строеж. Правилно съдът е използвал дефиницията, съдържаща се за това понятие в § 1, т. 46 от ДР на ЗУТ, според което в грубия строеж не се включват довършителните работи. Относно продадените имоти на касатора от "Почивно дело на ССХП Ловеч" ЕООД е установено правилно от първоинстанционният съд, че двуетажна къща (хотел), още една двуетажна масивна сграда и право на строеж на други две сгради, като сградите към момента на изповядване на сделката са на етап груб строеж и затова страните са уговорили извършване на довършителни работи. В същото време по делото е представен договор за строителство от 5.12.2006 г. между "Почивно дело на ССХП" ООД и "Експлозия" ООД за извършване на довършителни работи на двуетажна сграда, представляваща хотел в комплекс "Г. Бенковски" в с. Рибарица и лагер в с. Обзор. Описанието на довършителните работи е същото, както е уговорено между страните по нотариалния акт, поради първоинстанционният съд е направил законосъобразни изводи, че към момента на сделката, оформена с нотариален акт, довършителните работи са били изпълнени от подизпълнителя "Експлозия" ООД. Т. е. имотите са прехвърлени заедно с изпълнените вече довършителни работи. В този смисъл съдът правилно е обсъдил и приемателно-предавателните протоколи от месец януари 2007 г., което отново води до извод, че процесните довършителни работи са извършени преди изповядване на сделката с нотариалния акт. По същия начин е подходено и с другите прехвърляния на недвижимости с нотар. акт № 114/8.05.2007 г. и № 64/10.05.2007 г. с продавач "Арбитраж енд Ко" ООД и "Флийтрент" АД в качеството му на купувач. Претендираният данъчен кредит от "Флийтрент" АД е за данъчен период месец май 2007 г. в общ размер от 567 190,70 лв., а е установено по делото, че довършителните работи, предмет на фактурите, по които се претендира посоченото материално право са извършени много преди това. Отново са налице доказателства, че "Експлозия" ООД е подизпълнител на довършителните работи. Правилно са преценени от съда и анексите към договорите за изработка на строителни продукти, сключени през 2006 г., тъй като обявяването на последните за нищожни следва да бъде на някое от посочените в чл. 26 ЗЗД, а такава конкретизация, както правилно е приел съда няма. Няма пречка довършителните работи да са предмет на отделна сделка, както се твърди в касационната жалба, но в случая категорично е доказано, че тези довършителни работи са извършени преди издаването на нотариалните актове, което правилно е мотивирало решаващия съд да приеме, че не се дължи данъчен кредит поради неустановяване на обстоятелства по чл. 68, ал. 1 във връзка с чл. 25, ал. 1 и чл. 70, ал. 5 ЗДДС за признаването му, тъй като с прехвърляне собствеността върху недвижимите имоти са прехвърлени и вече извършените преди месец май 2007 г. довършителни работи. В този смисъл неоснователно е оплакването на касатора, че съдът неправилно бил определил датата на възникване на данъчното събитие, тъй като то съответства на събраните, обсъдени и преценени от съда в тяхната съвкупност писмени доказателства. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че обжалваното решение не страда от пороци, водещи до неговата отмяна и затова като правилно на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК следва да бъде оставено в сила, включително и в частта за разноските. Въпреки изхода на делото и направеното искане от юриск. Михайлова за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, такова не се дължи на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК, тъй като възнаграждение е присъдено с обжалваното решение, което е за цялото производство, а не за всяка отделна съдебна инстанция, както е за адвокатските хонорари. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,