Решение № 16548 от 27.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 722/2012 г.

Решение № 16548 от 27.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 722/2012 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 124 от Закона за държавния служител (ЗДС). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Военни клубове и военно-почивно дело" (ИАВКВПД), против решение № 5213 от 16.11.2011 г., постановено по адм. дело № 7805/2011 г. по описа на Административния съд София-град (АССГ). Касационната жалба е подадена в срок и е допустима. Обжалваното решение е постановено, след като с решение № 10670/18.07.2011 г., постановено по адм. дело № 10364/2010 г., 3-членен състав на Върховния административен съд (ВАС) е отменил решение от 4.06.2012 г., постановено по адм. дело № 8849/2009 г. на АССГ, с което е била отхвърлена жалбата на Илия Рангелов Герчев срещу заповед за уволнението му и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. С обжалваното решение, АССГ е отменил заповед № 1558/1.12.2009 г. на изпълнителния директор на ИАВКВПД, с която е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" на Илия Герчев и служебното му правоотношение е прекратено на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от ЗДС. Недоволен от решението, директорът на ИАВКВПД, го обжалва. Излагат се доводи за нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му. Ответникът - Илия Рангелов Герчев, оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че жалбата е неоснователна, а решението е правилно и обосновано. След като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, за да се произнесе по същество в пределите на проверката по чл. 218 от АПК, съдът съобрази следното: За да постанови решението си, АССГ е приел, че държавният служител към момента на уволнението му е заемал длъжността "директор" на Териториална дирекция - Пловдив (Тдпв) в Главна дирекция "Управление на социалните дейности" (ГДУСД) в Изпълнителна агенция "Социални дейности на Министерството на отбраната" (ИАСДМО). Едно от преките му задължения по длъжностна характеристика е било да планира, организира и контролира ремонта, поддръжката и модернизацията на материалната база в Тдпв, както и да отговаря за подготовката и провеждането на процедури по Закона за обществените поръчки (ЗОП) за същата ТД. След доклад на главния инспектор на МО относно резултатите от извършена съвместна проверка в Тдпв от състава на ИАСДМО с вх. № 12826/29.10.2009 г., с който се установява нарушение при сключването и контрола на изпълнението на шест договора, дисциплинарно наказващият орган разпоредил образуването на дисциплинарно дело. Становището на Дисциплинарния съвет (ДС) било, че поради неизпълнението на служебните задължения на служителя, изразяващи се в неизпълнение на т. 5.1. и т. 5.11. от длъжностната му характеристика и подробно описани в доклада на главния инспектор на МО, същият следва да бъде наказан с дисциплинарно наказание по 90, ал. 1, т. 5 от ЗДС - "уволнение". След обжалване на заповедта за налагане на дисциплинарното наказание и прекратяване на служебното правоотношение, с решение от 4.06.2012 г., постановено по адм. дело № 8849/2009 г., АССГ е отхвърлил жалбата на Герчев. При обжалване на това решение обаче, 3-членен състав на ВАС е установил, че относно четири от шестте договора за обществени поръчки, заповедта е издадена извън рамките на преклузивните срокове на чл. 94, ал. 1 от ЗДС в редакцията му към момента на уволнението и е отменил решението на АССГ. Делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, тъй като не са изложени мотиви, дали приетите по оставащите два договора (договор № 19/08.12.2008 г. и договор № 14/30.05.2009 г.) нарушения, могат да обосноват налагането на дисциплинарно наказание "уволнение". При повторното разглеждане на делото АССГ е счел, че въпреки констатираните нарушения при провеждането на обществените поръчки по договор № 19/8.12.2008 г. и договор № 14/30.05.2009 г., те в своята съвкупност, предвид формата на вината на държавния служител и обстоятелствата, при които са извършени, не обуславят налагането на най-тежкото дисциплинарно наказание "уволнение". Поради това, след като е заключил, че заповедта за уволнение на Илия Герчев противоречи на материалния закон, я е отменил. Обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон. За да постанови решението си, изпълнявайки указанията на ВАС съгласно чл. 224 от АПК, АССГ е изследвал нарушенията относно договор № 19/8.12.2008 г. и договор № 14/30.05.2009 г. Съдът е констатирал нарушение при провеждане на обществената поръчка за доставка на гориво за отопление на военни клубове към Тдпв, в резултат на която е бил сключен договор № 19/8.12.2008 г. Няма спор относно факта, че в техническата спецификация е записано, че следва да се избере най-добрата предлагана цена за 1000 литра гориво, като за база се приеме цената на съответното гориво на "Лукойл Нефтохим Бургас" АД, а надценката на 1000 литра гориво да бъде до 140 лева без ДДС. В представените доказателства относно тази поръчка няма документи за предлагана цена на 1000 литра гориво, включително и надценка, а има само процент комисионна, поради което не може да се прецени коя е най-изгодната цена за доставка на гориво. АССГ е приел това нарушение за несъществено с оглед процедурата за търгуване на Софийска стокова борса. Съдът не е отчел факта, че с това е нарушен ЗОП, чл. 15 от който предвижда начина, по който се определя стойността на поръчките, както и че тя се определя към датата на решението за откриване на процедурата (ал. 1), а в цената се включват всички плащания към изпълнителя на поръчката (ал. 3). Няма спор, че възложителят е изпратил до Агенцията за обществени поръчки информация за сключения договор след изтичане на седемдневния срок по чл. 44, ал. 1 от ЗОП. Като се позовава на писмо изх. № 1312/19.12.2008 г., съдът е стигнал до извод, че информацията за сключения договор е изпратена на 19.12.2008 г. - четири дни след изтичането на срока. Както е посочил касаторът обаче, с това писмо възложителят е изпратил информация за приключване на процедурата и за изпълнен договор. От мотивите на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение е видно, че той е наказан за ненавременно именно за изпращане на информация за сключен договор, която е различна и е изпратена едва на 27.01.2009 г., съгласно неоспореното резюме на одиторския доклад. Относно нарушенията във връзка с процедурата по сключването на договор № 14/30.05.2009 г. за извършване на строително-монтажни работи на 71 броя служебни жилища от ведомствения жилищен фонд на МО в гр. Пловдив, гр. Хасково и гр. Карлово, изводът на АССГ е правилен. В хода на процедурата, от стойността на подадената от ЕТ "Металик Иван Михайлов" оферта, е извадена сумата за 27 броя горни шкафове, които не са предвидени в техническото задание, в резултата на което тази оферта е станала икономически най-изгодна и фирмата е спечелила обществената поръчка. Въпреки това обаче, от представените доказателства е видно, че въпросните 27 шкафа на стойност 38 457 лева, са били изпълнени от фирмата изпълнител, без да са предмет на договора. Те са останали за нейна сметка и не са били заплатени от възложителя, както се твърди в мотивите на заповед № 1558/1.12.2009 г., поради което за възложителя не е настъпила такава щета. Съдът е стигнал до неправилни заключения относно изпълнението на този договор Изводът, че съгласно събраните доказателства фирмата изпълнител не се е облагодетелствала със сумата от 209 506,68 лева, тъй като съгласно договора, срокът за завършване на работата по 6-те апартамента в гр. Карлово не е изтекъл, е необоснован. Съгласно чл. 9 от договора, срокът за изпълнение започва да тече от момента на откриване на строителната площадка за всеки един от апартаментите. От представения протокол е видно, че строителната площадка за тези 6 бр. апартаменти в гр. Карлово е открита на 12.06.2009 г., а протоколът за приемане на извършената работа и протокол обр. 19 за тях са подписани от Илия Герчев на 22.06.2009 г., въпреки че ремонтът им не е бил приключил. В доклада на главния инспектор е посочено, че на място е установено, че към 30.09.2009 г. ремонтът на тези апартаменти не е бил приключил. Заключението, че към този момент срокът за ремонта им не е бил изтекъл, не променя факта, че Герчев е подписал протокол за приемане на работа, която не е била извършена. С това си поведение той е дал възможност на фирмата изпълнител да се облагодетелства със сума в размер на неизпълнените строително-монтажни работи. Дали тя действително се е облагодетелствала, зависи от това дали тя е изпълнила задълженията си по договора в срок, за което няма представени доказателства от него. Заключението, че във връзка с обвиненията за неспазване на служебната дисциплина по повод провеждане на процедурата по обществена поръчка по договор № 14/30.05.2009 г. в заповедта не е посочено конкретно в какво се изразява нарушението, поради което съдът не може да прецени налице ли е или не нарушение, е неправилно и не се оправдава от съдържанието на обжалваната заповед. Административно-наказващият орган ясно е посочил, че нарушението се изразява в нарушение на служебните задължения по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1 от ЗДСл. Пак там е посочено и конкретно кои задължения от длъжностната характеристика не са изпълнени - т. 5.11 - да отговаря на подготовката и провеждането на процедури по ЗОП за Тдпв и т. 5.1. - да планира, организира и контролира ремонта, поддръжката и модернизацията на материалната база в Тдпв. Предвид изложеното ВАС счита, че извършените нарушения на Илия Герчев са подробно и конкретно посочени. Изводът на съда, че съгласно принципа на съразмерност по чл. 6 АПК, с оглед констатираните нарушения и настъпилите от тях вредни последици, формата на вината и обстоятелствата, при които са извършени, не обуславят налагането на най-тежкото дисциплинарно наказание "уволнение" се преценява от ВАС като неправилен. След като административно-наказващият орган е преценил, че следва да бъде наложено най-тежкото дисциплинарно наказание, съдът не може да извършва контрол на действията му за целесъобразността на наложеното наказание, особено при наличие на множество нарушения на служебните задължения от страна на държавния служител. При определяне на вида и размера на наказанието, дисциплинарно-наказващият орган се е съобразил с разпоредбата на чл. 91, ал. 1, т. 1 - 4 от ЗДС, за което е изложил мотиви, като следва да се отбележи, че всяко едно от дисциплинарните нарушения извършени виновно от държавния служител, е самостоятелно и достатъчно основание за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение". От изложеното се налага изводът, че обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон. От събраните по делото доказателства по несъмнен начин е установено, че държавният служител е извършил описаното в заповедта за уволнение дисциплинарно нарушение. Оспореният административен акт е издаден в предписаната от закона форма и съдържа задължителните реквизити на чл. 97, ал. 1 от ЗДСл. Преди да наложи дисциплинарното наказание, дисциплинарно наказващият орган е приел писмените обяснения и е изслушал служителя. По образуваното дисциплинарно дело ДС е предложил на служителя да бъде наложено дисциплинарно наказание "уволнение". Следователно оспорената заповед е издадена и при спазване на административнопроизводствените правила и е законосъобразна. При наличието на основание за ангажиране на дисциплинарната отговорност на Илия Герчев и предвид обстоятелството, че е изпълнена изцяло законоустановената процедура по налагане на дисциплинарното наказание, заповедта на изпълнителния директор на ИАСДМО е законосъобразна и не са налице основания за отмяната й. С оглед изложеното се налага изводът, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено, като се постанови ново решение по съществото на спора, с което жалбата на Илия Герчев срещу заповедта за налагане на дисциплинарно наказание да се отхвърли. Следва да се уважи и направеното искане на процесуалния представител на ИАВКВПД за присъждане на направените по делото разноски. Последните, на основание чл. 8, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. на Висшия адвокатски съвет за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да се определят на 300,00 лева за двете съдебни инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 227, ал. 1 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - състав на пето отделение,