Решение № 2098 от 10.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5897/2010 г.

Решение № 2098 от 10.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5897/2010 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба подадена от Медицински Университет /МУ/, представлявано от ректора срещу решение № 74/31.03.2010 г. по преписка № 78/2009 г. на Комисията за защита от дискриминация. В съдебно заседание, чрез процесуален представител, ректорът на МУ е уточнил, че настоящата жалба е подадена от него, както в личното му качество, така и в качеството му на законен представител на МУ. С обжалваното решение е установено, че с бездействието си ректорът на МУ-София проф. д-р В. Митев като не е направил необходимото за приключване на конкурса за заемане на длъжността "Асистент" е постановил "мълчалив отказ" в процедурата по назначаване на издържалия конкурса кандидат, а именно - жалбоподателката Каменова на длъжността "асистент" в повереното му ЮЛ единствено и само поради факта на навършената от нея възраст, като с това е осъществил състава на нарушението "пряка дискриминация" по признак "възраст" при достъпа до заетост по отношение на Румяна Петкова Каменова, представляващо нарушение на чл. 4, ал. 1 и ал. 2 и чл. 12, ал. 4 от ЗЗД. С решението е дадено и задължително предписание на проф. Д-р В. Митев - ректор на МУ в едномесечен срок от постановяването на това решение да направи необходимото за приключване на процедурата по провеждане на конкурса, като предприеме мерки за недопускане в бъдеще на дискриминация по признак "възраст" при достъпа до заетост в повереното му ЮЛ, за което да уведоми КЗД. Подробни съображения се излагат в подадената жалба. Процесуалният представител на Комисията за защита от дискриминация /КЗД/ не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна Румяна Петкова Каменова оспорва жалбата. Излага съображения, че извършените действия, от страна на МУ представляват както пряка, така и не пряка дискриминация по отношение на нея. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срок от надлежна страна. По същество жалбата се явява основателна, поради следните съображения. Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на неговата компетентност, при спазване на законоустановената форма, при правилно приложение на материалния закон, но при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в неправилно установяване на извършителя на дискриминационното нарушение. Фактическата обстановка по случая е установена правилно от административния орган. Административното производство е образувано по жалба от Румяна Петкова Каменова, относно дискриминация по признак "възраст" срещу Медицински университет- гр. София. От административната преписка се установява, че на 19.02.2008 г. Румяна Каменова е подала молба до ръководителя на катедра по епидемиология на Медицински Факултет /КЕМФ/, при МУ София да бъде допусната до конкурс за "асистент" в КЕМФ, МУ-София, обявен в ДВ бр. 10 от 01.02.2008 г., стр. 90. Към молбата е приложила всички необходими документи. Каменова е била единствен кандидат. От доклада на комисията за конкурсния изпит и от протокола на конкурсния изпит е видно, че Румяна Каменова е издържала успешно изпита с обща оценка Отличен 5.50, както и че комисията е направила предложение до декана на МФ при МУ и до факултетния съвет на МФ Румяна Каменова да бъде избрана за асистент по епидемиология. Каменова обаче не била избрана за асистент. В писмо от 22.05.2009 г. до ректора на МУ, деканът на МФ посочва като пречка за назначаването на Каменова факта, че към датата на подаване на документите същата била надхвърлила посочената в чл. 9 от ЗНСНЗ /отм./ с десет месеца, т. е., че не е отговаряла на изискванията на чл. 9 от отменения закон. В административното производство като ответници са били конституирани Медицинския университет и проф. Ваньо Митев - ректор на МУ в личното му качество. Настоящата съдебна инстанция споделя изцяло извода на КЗД, че действията на администрацията на МУ в изпълнение на законовото изискване на чл. 9 от ЗНЗНС (отм.), /дискриминационно по своя характер/ са довели до извършване на пряка дискриминация по признак "възраст" - нарушение на чл. 4 от ЗЗДискр. по отношение на засегнатото лице Румяна Каменова. Правилен и законосъобразен е и извода, че Висшето училище - МУ, в качеството си на работодател следва да спазва изискванията на чл. 12, ал. 4 от ЗЗДискр. да не допускат дискриминация при обявяването на свободни работни места и да предоставят равни условия за достъп до професия или дейност, без оглед на принципите по чл. 4, ал. 1 ат ЗЗДискр. Правилен е изводът на комисията, че нормата на чл. 9 от закона е пряко дискриминираща и създава предпоставки за необосновано неравно третиране, тъй като противоречи на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр и на Директива 2000/78/ЕО. Законосъобразно КЗД е счела, че ограниченията по възраст, въведени с нормите на чл. 9 ЗНСНЗ, не попадат сред изключенията по чл. 7, ал. 1 ЗЗДискр. и в частност на това по т. 6. Целта на конкурса за научното звание "асистент" е възникването на трудово правоотношение между висшето училище и лицето, спечелило конкурса - чл. 54, ал. 3 вр. чл. 49 и чл. 48, ал. 1, т. 2 ЗВО. С включването му в научно-преподавателския състав на училището лицето придобива еднакви права и задължения с хабилитираните преподаватели (доценти и професори) - чл. 54 и чл. 55 ЗВО, за чийто избор няма възрастово ограничение - чл. 11, чл. 12 и чл. 14 ЗВО вр. чл. 48, ал. 3 ЗВО. Следователно възрастовото ограничение за асистентите не е свързано със съдържанието на трудовото правоотношение, в противен случай би следвало да важи за целия преподавателски състав. То не е свързано, по-специално, нито с необходимостта от обучение на лицето за заемане на длъжността (чл. 7, ал. 1, т. 6, предл. 1 ЗЗщД), тъй като знанията и уменията му следва да са вече налични като предпоставка за заемането й (чл. 49 вр. чл. 48, ал. 1, т. 2 ЗВО и чл. 9, ал. 1 ЗНСНЗ), нито с необходимостта от някакъв по-дълъг срок за заемането й преди пенсиониране (чл. 7, ал. 1, т. 11 ЗЗДискр.), тъй като такъв срок би противоречал на разума за максимално използване на съществуващия преподавателски капацитет, нито, най-сетне, с евентуалното последващо обучение или образование на лицето (чл. 7, ал. 1, т. 11 ЗЗДискр.), защото като преподавател то е субектът, а не обектът на обучението и/или образованието. След като нормата на чл. 9, ал. 1 ЗНСНЗ е пряко дискриминираща, такова е било и съвпадащото с нея третиране от страна на университета. Приемайки същото, комисията е приложила и разтълкувала правилно материалния закон. Законосъобразно е прието, че по отношение на Каменова е извършена дискриминация по признак "възраст" при достъпа до заетост - нарушение на чл. 4 и на чл. 12, ал. 4 от ЗЗДискр., но не е установен правилно извършителят на това нарушение. Съгласно чл. 65 от ЗЗДискр. С постановеното решение заседателният състав: 1. установява извършеното нарушение; 2. установява нарушителя и засегнатото лице; 3. определя вида и размера на санкцията; 4. прилага принудителни административни мерки; 5. установява, че не е извършено нарушение на закона и оставя жалбата без уважение. По силата на чл. 54, ал. 3 от ЗВО /в редакцията си от ДВ, бр. 58 от 1997 г./ трудовите правоотношения между висшето училище и лицето, спечелило конкурса, възникват от деня на утвърждаване на избора. В едномесечен срок от утвърждаването на избора ректорът сключва трудовия договор. Т. е задължението за ректора да сключи трудов договор възниква едва след утвърждаване на избора от Факултетния съвет на съответния факултет. Но дори и да не сключи трудов договор с лицето, спечелило конкурса в установения законов срок, за това лице няма да са налице неблагоприятни последици, тъй като трудовото му правоотношение възниква от момента на утвърждаване на избора от страна на ФС. Видно от представения по делото протокол комисията по избора е направила предложение за избор на Каменова именно до декана на МФ и до ФС на МФ при МУ. За ректора на МУ не е налице задължение, нито има правомощия да задължи декана и ФС на съответния Факултет да приключи процедурата по осъществения конкурс. Ректорът не може да сключи трудов договор, без да е налице валидно възникнало трудово правоотношение между лицето, спечелило конкурса и висшето училище-т. е. без да е утвърден от Факултетния съвет избора на лицето, предложено от изпитната комисия. Нещо повече ректорът на МУ е бил уведомен за извършения конкурс и за резултата от него, едва в производството пред КЗД. В конкретния случай не е налице нито мълчалив отказ, нито бездействие от страна на ректора на МУ. т. е. дискриминационният не в следствие на действие или бездействие, мълчалив отказ или друг акт от страна на ректора на МУ. С оглед гореизложеното ВАС, седмо отделение, в настоящия си състав, счита, че ректорът на МУ, в личното му качество, не е нарушител на дискриминационното законодателство по смисъла на чл. 65, т. 1, пр. 1 от ЗЗДискр. Съгласно разпоредбата на чл. 12, ал. 4 от ЗЗДискр. работодателят няма право да откаже да наеме на работа или да наеме при по-неблагоприятни условия лице на основата на признаците по чл. 4, ал. 1, освен в случаите по чл. 7. По смисъла на § 1, т. 1 от ДР на КТ "Работодател" е всяко физическо лице, юридическо лице или негово поделение, както и всяко друго организационно и икономически обособено образувание (предприятие, учреждение, организация, кооперация, стопанство, заведение, домакинство, дружество и други подобни), което самостоятелно наема работници или служители по трудово правоотношение. Т. е. работодателят в случая е Медицински Университет като ЮЛ. Трудовото правоотношение възниква между лицето и висшето училище, което е ЮЛ. Именно работодателят - т. е. МУ е нарушител на дискриминационното законодателство, а не ректорът на МУ, както е приела КЗД. В този смисъл е и решение № 2894/2009 г. по адм. дело № 15682/2008 г. на V членен състав на ВАС, II колегия. В жалбата до КЗД Румяна Каменова правилно сочи именно МУ като извършител на нарушенията на дискриминационното законодателство. МУ е бил страна в административното производство, но не той е посочен от КЗК в обжалваното решение като извършител на дискриминационният акт по отношение на Румяна Каменова. Настоящата съдебна инстанция счита, че от доказателствата по делото се установява, че по отношение на Румяна Каменова е извършена дискриминация по признак "възраст" при достъпа до заетост - нарушение на чл. 4, ал. 1, ал. 2 и чл. 12, ал. 4 от ЗЗДискр. Неправилното установяване на нарушителя от страна на КЗК обаче налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото като преписка на КЗД за ново произнасяне по жалбата на Румяна Каменова съгласно дадените по-горе указания по тълкуването и прилагането на закона. При този изход на спора основателна е претенцията на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на съдебни разноски, но липсват доказателства за направени такива в настоящата инстанция. Видно от приложения към административната преписка договор за правна защита и съдействие между страните е платено адвокатско възнаграждение в размер на 300 лева. Същото е договорено единствено за процесуално представителство пред КЗД, но не и за съдебното производство. С оглед на горното искането за присъждане на съдебни разноски следва да бъде оставено без уважение, поради недоказаност на същото. Така мотивиран и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение