Решение № 3754 от 6.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Водоснабдяване и канализация ЕАД [ЕИК] със седалище и адрес на управление гр. Бургас, [жк], [улица], подадена чрез адв. Е. Йотова, срещу Решение 1484 от 12.12.2022 г. по адм. дело 571/2022 г. на Административен съд - Бургас, с което e отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение от 14.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Излага аргументи за липса на установеното от органа нарушение, съответно за неосъществен състав на нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от другата страна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на Водоснабдяване и канализация ЕАД гр. Бургас срещу Решение от 14.03.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция на Водоснабдяване и канализация ЕАД гр. Бургас в размер от 5 % от стойността на допустимите за финансиране от ОПОС разходи по договор ЗОП-62/20.07.2021 г. с изпълнител ДЗЗД Елит ПСОВ Карнобат на стойност 11 369 939,17 лв. без ДДС по обществена поръчка с предмет Инженеринг проектиране и строителство на обект: Изграждане на строителство ПСОВ Карнобат. Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Мотивиран е с констатация за незаконосъобразна методика за оценка нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. б във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Според административния орган методиката в частта й по показател 2 (П2) Мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти и за извършване на входящ контрол за качество не съдържа обективни елементи за разграничаване на базовите от надграждащите условия и оценка на ефекта на последните, което създава предпоставки за субективизъм и непредвидимост при извършване на оценката. А относно показател 3 (П3) Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности административният орган приема, че съществен недостатък на методиката е, че не изисква кандидатите да посочват срок, в който ще отстранят евентуални аварии. При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът е обосновал извод, че констатацията за допуснатата от бенефициера нередност се подкрепя от събраните по делото доказателства и съответства на приложимия закон. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на административния акт поради непроведено производство по възобновяване по реда на чл. 99 и сл. АПК. Уведомяването на бенефициера за резултатите от предходна проверка, че процедурата по възлагане на поръчката е проведена законосъобразно, не изключва възможността за извършване на повторна проверка и определяне на финансова корекция. Ако при повторната проверка бъде установено нарушение при възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се квалифицира като нередност по приложимото право, няма пречка да бъде издаден акт по чл. 73, ал. 1ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция за това нарушение. Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ са свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. Освен това с обжалвания административен акт не се изменя влязъл в сила административен акт, нито се увеличава размерът на вече определена финансова корекция, което да обуслови провеждането на производство по чл. 99 АПК. В изпълнение както на чл. 143, § 1 и 2 от Регламент (ЕС) 1303/2013, така и на чл. 9, ал. 5, чл. 69, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО е длъжен да определи финансова корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по приложимото право, при спазване на ограниченията по чл. 71, ал. 3 и 4 ЗУСЕФСУ и при съобразяване с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. По изложените съображения провеждането на производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който при предходна проверка ръководителят на УО е констатирал липса на нарушения при провеждане на процедурата, но без изрично произнасяне по законосъобразността на методиката за оценка, не е недопустимо, доколкото няма нормативно установена пречка за констатиране нередност, съответно за определяне на финансова корекция. В случая не е налице влязъл в сила административен акт между същите страни и със същия предмет и съответно липсва процесуална пречка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 АПК за образуването, провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Основателно е обаче оплакването на касационния жалбоподател за необоснованост на констатацията за незаконосъобразна методика. В одобрената методика за комплексна оценка на офертите е предвидено, че най-изгодната оферта ще се определя въз основа на критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Класирането се извършва в зависимост от комплексната оценка, която се формира като сбор от получените точки по отделните показатели за оценка. Максималната комплексна оценка (КО) е 100 точки. Тя се изчислява по формулата: КО = П1 + П2 + П3 + П4. П1 е Професионална компетентност. П2 са Мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти и за извършване на входящ контрол за качество. П3 са Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности. П4 е предлаганата цена. Мерките по П2 са: А. Мярка/мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж - 6 точки. Б. Мярка/мерки за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания - участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания 6 точки. Уточнено е, че за всяка една от мерките трябва да са посочени: същност и обхват; систематизиран план за прилагане; експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагането на мярката, с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от дейностите; очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието с материалите съобразно изискванията на възложителя и нормативната уредба. Мерките по П3 са следните: А. Мярка/мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други) участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария - 4 точки. Мярката/мерките следва да съдържа/т минимум: същност и обхват на мярката; систематизиран план за прилагане на мярката (конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение); експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагане на мярката (ако лицата са повече от едно кой коя дейност ще изпълнява), с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от съответните дейности; очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка. Относно П2 мотивите на административния орган за субективния характер на методиката са бланкетни и не се подкрепят от анализ на задължителните параметри от техническата спецификация и мерките за постигането им. Техническото възпроизвеждане на съдържанието на методиката и на възраженията, направени от бенефициера в административното производство, не представлява изпълнение на изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за мотивираност на решението за определяне на финансова корекция. Необосновани са съображенията на органа и относно П3, а именно че показателят трябва да включва като задължителен елемент за оценка срока за отстраняване на аварията. Оценяването на качеството на предложената мярка зависи от ефективността на мярката за предотвратяване, съответно намаляване на времето за отстраняване на съответната авария. За да се прецени ефективността на мярката, не е задължително от кандидата или участника да се изисква посочване на конкретен срок за отстраняване на аварията, тъй като целта на мярката е да намали срока за отстраняване на аварията, а не да се планира продължителността на дейността по отстраняване на аварията. Отделно от това, целта на мерките по този показател е не само отстраняване на аварии, а и предотвратяване на настъпването им. В последния случай елементът срок е обективно неприложим. Изводът за формален подход на органа и използване на бланкетни мотиви, неотносими към спецификата на предмета на поръчката, техническите спецификации и съдържанието на конкретната методика за оценка, се потвърждава и от факта, че в обстоятелствената част на акта (стр. 10) се коментира забраната за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията, регламентирана в чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, въпреки че в акта липсва констатация за допуснато нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Възможността за извършване на повторна проверка на една и съща обществена поръчка, както органът е уточнил - с акцент върху най-често срещаните нарушения, изразени в ограничителни критерии за подбор и незаконосъобразна методика за оценка на офертите, не освобождава органа от задължението да мотивира акта си с конкретни съображения. В заключение касационната инстанция приема, че като е отхвърлил жалбата на дружеството срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон. Решението следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по същество на спора, с което да се отмени оспореният административен акт за определяне на финансова корекция. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът ответник, да заплати на касационния жалбоподател направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 47 444,80 лв., от които 1 700 лв. държавна такса и 12 000 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция и 1 700 лв. държавна такса и 32 044,80 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Възражението на ответника за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като договореният и платен размер с включен ДДС не превишава минималния предвиден в чл. 7, ал. 2, т. 6 във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд