Решение № 1964 от 9.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2031/2011 г.

Решение № 1964 от 9.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2031/2011 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Дария Иванова Златарова от гр. Бургас срещу решение № 3717 от 18.11.2010 г., постановено по адм. дело № 6528/2010 г. от Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата й против заповед № ЗЦУ-1132/25.08.2010 г. и заповед № 368.5/25.08.2010 г. на Изпълнителния директор на Националната агенция по приходите (НАП). По наведени в касационната жалба доводи за неправилност се иска отмяната му. Ответникът, чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба и моли съда да остави решението на първоинстанционния съд в сила. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - Пето отделение при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество - основателна, поради следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на Златарова срещу заповед № ЗЦУ 1132/25.08.2010 г. на Изпълнителния директор на НАП, с която й е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и заповед № 368.5/25.08.20109 г. на Изпълнителния директор на НАП, с която е прекратено служебното й правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от Закона за държавния служител (ЗДСл). Първоинстанционният съд, след извършена служебна проверка намерил, че оспореният пред него административен акт е издаден в съответствие с административно процесуалните правила, от компетентен орган и в съответствие с материалния закони и неговата цел. Пред касационната инстанция не са ангажирани нови писмени доказателства по смисъла на чл. 219, ал. 1 АПК. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд е събрал относимите доказателства относно извършеното нарушение, но при нализа им е достигнал до неправилни изводи. Страните не спорят относно установените факти, както в хода на дисциплинарното производство, така и в хода на съдебното такова, които накратко са следните: Безспорно от събраните доказателства се установява, че жалбоподателката е заемала длъжност "главен инспектор" в Териториална дирекция на НАП - Бургас, дирекция "Контрол", отдел "Ревизии", в което й качество била определена със заповед № 901337/30.09.2009 г. да извърши ревизия на Картрейд ойл" ЕООД. В хода на тази ревизия на Златарова в екип с инспектор по приходите Виолета Желева било възложено да се извърши проверка по повод искане на посоченото по-горе дружество да му бъде възстановен и/или прихваната данък добавена стойност (ДДС) за месеците август и септември 2009 г. ( резолюция 913597/18.12.2009 г.), които били включени в обхвата на ревизията. Заедно с искането си дружеството представило банкова гаранция от "МКБ Юнионбанк" АД, № 210-050-9/16.12.2009 г. Проверка в офиса на банката за автентичността на представената гаранция била извършена от инспектор Желева (Протокол 905390 от 18.12.2009 г.). На 19.12.2009 г. бил издаден акт за прихващане или възстановяване (АПВ) № 913597/19.12.2009 г., подписан от Златарова, като орган издал акт и от Желева и Златарова, като извършили проверката. В последствие, след установяване на основания за преминаване към установяване на задълженията на дружеството по реда на чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 3 ДОПК, за което на 8.03.2010 на проверяваното дружество било връчено уведомление изх. № ИТ-00-2563 от 26.02.2010 г. Между временно - на 5.03.2010 г. Златарова направила искане за налагане на обезпечителни мерки по реда на чл. 121, ал. 1 ДОПК с цел обезпечаване вземането на "Картрейд ойл" ЕООД. Искането й било върнато от директора на Дирекция "Събиране" (писмо № 351-226 от 10.03.2010), с указания да бъде изразено становище от Дирекция "Контрол", да бъдат изложени мотиви за искането и да бъде предложена конкретна обезпечителна мярка. На 12.03.2010 г. подала второ искане за налагане на обезпечителна мярка, като на същата дата директора на Дирекция "Събиране" възложил с акт действия за обезпечаване на публично държавно вземане. Между временно производството по ревизията било спряно със заповед № 1000013 от 11.03.2010 на началник сектор "Ревизии и проверки", Дирекция "Контрол" на основание чл. 34, ал. 2 ДОПК. Това спиране е въз основа на писмо изх. № 1240 от 10.03.2010 г. на Окръжна прокуратура Бургас, от съдържанието на което се установява, че в ОП Бургас е образувана прокурорска преписка № 1240/2010 г. по повод постъпила молба от Валентин Дамянов Каравълчев, в качеството му на управител на "Картрейд ОЙЛ" ЕООД, касаеща изпратено му уведомление от ТД на НАП Бургас за установено наличие на укрити приходи или доходи и използване на неистински или с невярно съдържание документи. Със същото писмо ОП Бургас е уведомила НАП че е дала положително становище по постъпило предложение от проверяващия орган от ОД на МВР Бургас, сектор "Икономическа полиция", с което се предлага ревизията да бъде спряна на основание чл. 34, ал. 1, т. 2 ДОПК. На 12.04.2010 г. директорът на ТД на НАП - Бургас предявил пред банката искане за изпълнение на банковата гаранция, но с писмо от 16.04.2010 г. банката отказал изпълнение с мотива, че не е изпълнено условието по гаранцията - представяне на влязъл в сила ревизионен акт. С доклад изх. № 93-00-1253 от 17.05.2010 г. директорът на Дирекция "Ревизии при особени случаи" при ЦУ на НАП информирал изпълнителния директор за възникнали съмнения за злоупотреби и неправомерно възстановяване на ДДС и акциз. По този повод последният на 25.05.2010 г. възложил проверка, чийто резултати били отрази в доклад от 31.05.2010 г. На 18.06.2010 г. изпълнителният директор на НАП разпоредил откриване на дисциплинарна процедура. Същевременно от заповед № ЗЦИ. 0179 от 13.08.2010 г. на заместник изпълнителния директор на НАП (оправомощен със заповед ЗЦУ-1978 от 12.08.2010 г. на изпълнителния директор на НАП) се установява, че е наредено образувано на дисциплинарно дело пред дисциплинарния съвет на посочената дата дисциплинарно дело - т. е. близо два месеца след като същото следва да се счита за открито. По делото е приложено обяснение с вх. № 93-00-1253 от 2.07.2010 г. от Златарова, адресирано до изпълнителния директор на НАП относно образуваното срещу нея дисциплинарно производство за извършени от нея дисциплинарни нарушения, съгласно доклад на Боян Ганев по доклад на директора на Дирекция "РОС" вх. № 93-00-1253 от 17.05.2010 г. по описа на ЦУ на НАП, както протокол за проведено изслушване на 30.06.2010 г. от дисциплинарнонаказващия орган. От така установената фактическа обстановка не се установява извършване на тежко дисциплинарно нарушение от страна на държавния служител. В случая на жалбоподателката е наложена най-тежкото дисциплинарно наказание за това, че в качеството й ръководител на екип, на който е възложено да извърши проверка по прихващане и възстановяване не е изпълнила служебните си задължения, произтичащи от длъжностната й характеристика на заеманата от нея длъжност "главен инспектор по приходите" в ТД на НАП Бургас, дирекция "Контрол", отдел "Ревизии" и чл. 4 ДОПК да установи предпоставките за възстановяване на ДДС при условията на чл. 92, ал. 8 ЗДДС в резултат, на което неправомерно е възстановен ДДС в размер на 384 7773,38 лв., с акт за прихващане или възстановяване № 913597 от 19.12.2009 г., което според дисциплинарно наказващия орган представлява виновно неизпълнение на служебни задължения по чл. 89, ал. 2, т. 1 ЗДСл. Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът е извел неправилен извод за виновно извършване на дисциплинарното нарушение от страна на Златарова. В конкретния случай нарушението се свежда до неправилна преценка на представената банкова гаранция, която макар да съдържа израза безусловна и неотменима, по същество е дадена под условието - представяне на влязъл в сила данъчен ревизионен акт. Извършването на такава преценка, която по съществото си изисква правни знания и квалификация не попада нито в областите на дейност на длъжността на Златарова. Действително по т. 9 от длъжностната характеристика "Знания и опит, умения и компетентности" е посочена професионална област право като алтернатива на икономика, а в случая от доказателствата се установява, че Златарова е с икономическо образование. В специалните умения и компетенции е включено познаването и прилагането на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) и Търговския закон (ТЗ), както и всички нормативни актове, свързани с извършваната от длъжността дейност, но настоящият състав намира, че това познаване следва да е общо и за целите на длъжността. От събраните по делото доказателства е установено, че в ТД на НАП е представена по повод извършвана проверка на друго търговско дружество "Суифт Сий Сървиз" ЕООД е представена банкова гаранция № 210-050-8/17.11.2009 г., издадена от същата банка и която също макар да издадена като безусловна и неотменяема, съдържа идентично условие. Тази гаранция е била приета след съгласуването й с юрисконсулт от ТД на НАП Бургас на 19.11.2009 г., при което в конкретния случай жалбоподателката логично и с оглед липсата на правна квалификация е приела, че гаранцията под № 210-050-9 от 16.12.2009 г. от "МКБ Юнионбанк" АД е редовна и отговаряща на законовите изисквания. Съгласно чл. 442 ТЗ с банковата гаранция банката писмено се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена сума пари съобразно условията, предвидени в нея. Това определение е твърде общо и при наличие на израза безусловна и неотменяема, последван от доуточняващи условия лице, без правна квалификация би се затруднило да определи вида на същата. В случая Златарова се е доверила на преценката на служителя, с юридическо образование, който в предходен случай, при идентичен текст на банковата гаранция е дал становище, че в случая същата отговаря на изискванията на закона. По отношение на останалите условия текстът на гаранцията отговаря на изискванията на чл. 92, ал. 8 ЗДДС, като срокът е определен на 4 месеца и обезпечението е дадено в пари в размер на възстановената сума. Следва да бъде съобразен и фактът, че Златарова е работела в екип и проверката на банковата гаранция е извършена от другия член на екипа. Въз основа на така изложеното настоящият състав намира, че в случая извършеното от Златарова нарушение на служебната дисциплина не е извършено виновно - служителят се е доверил на компетентно мнение на специалист в област, в която няма специални знания и макар това да не е сторено в конкретния случай настоящият състав намира, че доколкото е дадено компетентно мнение по идентичен въпрос правилно касаторката се е доверила на това мнение и действията й са обусловени от същото. Логично и житейски обосновано е служител, който няма юридическо образование да се довери на писмено изразено становище на юрисконсулт в идентичен казус. Действително служителите, които нямат специални знания следва да се консултират със специалист в областта, в която е възникнал проблем по тълкуването на представените документи, предвид изискванията на закона, но този факт следва да бъде съобразен с оглед определяне на тежестта на извършеното нарушение и въпроса с виновното извършване на нарушението. В случая, в обжалваното решение е направена преценка, че Златарова е могла да извърши дължимата преценка на противоречивите условия на представената банкова гаранция, която не е основана на установени по надлежния ред - в хода на съдебното производство факти. Настоящият състав, с оглед на изложеното по-горе намира, че този извод в обжалваното решение е необоснован, като счита, че от събраните доказателства не се установява виновно извършване на тежко нарушение на служебната дисциплина от страна на Златарова. С оглед на изложеното настоящият състав намира, неправилно съдът е отхвърлил жалбата на Златарова против заповед № ЗЦУ-1132 от 25.08.2010 г., с която й е наложено най-тежкото дисциплинарно наказание и заповед № 368.5 от същата дата, с която Изпълнителният директор на НАП е прекратил поради това служебното й правоотношение, доколкото по делото не е установено извършването на тежко нарушение на служебната дисциплина. Не са анализирани събраните доказателства поотделно и в съвкупност, като изводът на съда е базиран единствено върху крайния резултат - възстановяване на ДДС на ревизираното от Златарова дружество, без да са налице условията на чл. 92, ал. 8 ЗДДС условия, но без отчитане на извършените действия от всички служители в ТД на НАП Бургас в хода на тази ревизия, начина на процедиране на екипа и най-вече съобразяване от страна на Златарова дадено компетентно мнение от юрист по аналогичен случай. Извършването на преценката за тежестта на извършеното нарушение следва да бъде базирано не само на конкретния резултат, а на извършване на анализ на конкретните действия от страна държавния служител, при което с оглед на същите да се извърши преценка налице е нарушение на служебната дисциплина и след това каква е неговата тежест. В случая това не е сторено - в обжалваното решение безкритично е възприет изводът на административния орган за извършено тежко нарушение на служебната дисциплина единствено въз основа на резултата, но не и при преценка на изпълнение на служебните задължения от страна на служителя с оглед квалификацията, задължения по длъжностна характеристика и утвърдените процедури в НАП. Настоящият състав намира, че при отчитане на посочените обстоятелства обжалваните пред първоинстанционният съд са незаконосъобразни, като издадени в нарушение на материалния закон, тъй като от доказателствата по делото не се установява виновно извършване на тежко дисциплинарно нарушение от страна на Златарова. Като е приел обратното първоинстанционният съд е постановил решението си в нарушение на материалния закон. Ето защо настоящият състав намира, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено, като вместо него следва да бъде постановено ново, с което обжалваните заповеди бъдат отменени. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение,