Решение № 541 от 17.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФПСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.).

Образувано е по касационна жалба на Община Дряново с код по БУЛСТАТ [номер], представлявана от Кмета Т. Панчев, чрез адв. Г. Вълчанов от Софийска адвокатска колегия, против Решение 49/24.06.2022 год. по адм. дело 27/2022 год. на Административен съд Габрово, с което е отхвърлена жалбата на общината против Решение РД-02-36-101/01.02.2022 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (РУО на ОПРР), с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-5.002-0018-C01-S-01/02.09.2019 год. с изпълнител Кидат груп ЕООД на стойност 3 212 750,00 лева без ДДС.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на тези си твърдения сочи, че съдът е възприел погрешно фактическата и правна обстановка, при липса на доказателства, от една страна, а от друга не е обсъдил в пълнота събрания доказателствен материал, за да достигне до извода си за наличие на шест от седемте установени от РУО нарушения. Развити са конкретни доводи и аргументи за допуснати в хода на административното производство съществени нарушения на процесуалните правила, които са обосновали незаконосъобразност на постановения административен акт. Сочат се редица допуснати от органа нарушения, включително непредставяне в цялост на административната преписка по издаване на акта.

В подкрепа на твърдението си за постановяване на решението в нарушение на материалния закон, касаторът е заявил конкретни възражения по отношение на твърдяните от административния орган нарушения, като сочи, че съдът дословно е възпроизвел в мотивите си констатациите на административния орган. Оспорва се наличието на възприетите за извършени шест от общо седем установени от органа нарушения, като се привеждат конкретни фактически и правни аргументи. Споделят се единствено изводите на съда за липса на твърдяното от органа трето по ред нарушение, изразяващо се във въвеждане на незаконосъобразен критерий за подбор годност за упражняване на професионална дейност, поради което и се сочи, че в тази част не се обжалва съдебното решение.

В подкрепа на твърдението си за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, касаторът сочи, че съдът не е извършил задълбочен анализ на фактите и обстоятелствата, като не е взет предвид довода на жалбоподателя, че в оспореното решение органът се позовава неточно на документацията за обществената поръчка, както и че са разглеждани избирателно части от нея, а не в съвкупност.

По отношение твърдението за необоснованост на решението, касаторът сочи, че същото не се основава на последователна логическа преценка за фактите по делото, правните закономерности и типичните връзки между явленията в хипотези като обсъжданата, като противно на приетото от съда, между страните съществува спор по фактите, в която връзка от жалбоподателя са наведени множество доводи.

По изложените съображения се иска отмяна на обжалваното решение и вместо това постановяване на решение по съществото на спора с отмяна на Решение РД-02-36-101/01.02.2022 год. на РУО на ОПРР, както и присъждане на сторените пред двете инстанции разноски, включително адвокатски възнаграждения. В съдебно заседание касационният жалбоподател се представлява от адв. Е. Мерджанова, преупълномощена от адв. Вълчанов.

Ответникът ръководителят на УО на ОПРР не се представлява и не излага становище. По делото е постъпил писмен отговор на касационната жалба от министъра на регионалното развитие и благоустройството, който е и ръководител на УО на ОПРР, в който са оспорени обективираните в касационната жалба възражения и е формулирано искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването и предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за частично основателна по следните съображения:

За да постанови обжалваното решение, от фактическа страна административният съд е установил, че предмет на оспорване е Решение РД-02-36-101/01.02.2022 год. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 зам. министър на регионалното развитие и благоустройството, с което е определена финансова корекция във връзка със сигнал за нередност 1759 по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG16RFOP001-5.002-0018, по който е сключен процесният Договор за обществена поръчка BG16RFOP001-5.002-0018-C01-S-01/02.09.2019 год.

Сигналът за нередност е приключен с установяване на три групи нередности, както следва:

1. Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката, като е счетено, че описанието в обявлението за обществената поръчка (ОП) и/или в документацията за нея е недостатъчно или неточно и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета й, което ограничава участието им и нарушава конкуренцията, квалифицирана по т. 12 от Наредбата за посочване на нередности;

2. Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. б случаи, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, като са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности;

3. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или приложени неправилно в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности.

Горните нередности са обосновани с установени от органа седем нарушения, както следва:

1. На чл. 49, ал. 1 във вр. чл. 48, ал. 1, чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 от ЗОП т.1.1. от раздел І Фактическа обстановка на административния акт. Посочено е, че предметът на ОП не осигурява спазване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация по отношение лицата, тъй като не е дефиниран достатъчно ясно. Като е посочил съдържанието на даденото от възложителя описание в обявлението, а именно: Инженеринг - проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а , предл. второ от Закона за обществените поръчки. Цел на настоящата поръчка е избор на изпълнител, който ще извърши проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства. , органът допълва, че в указанията за участие са посочени само частите, които следва да съдържа инвестиционният проект, без да е налице подробна и ясна информация по отношение изпълнението на СМР. Това препятства, според органа, участниците да разберат вида и обема на дейностите, включени в обхвата на поръчката и да преценят дали предложението им ще отговаря на техническите спецификации за изпълнение. Неясно определеният предмет не отговаря на изискванията за публичност и прозрачност, като създава предпоставки за неравнопоставеност и дискриминация.

2. На чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП т.1.2 от раздел І Фактическа обстановка на оспорения акт. Посочено е, че е налице ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в ОП и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, във връзка с въведеното от възложителя изискване за наличие на регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнение на строежи с обхват, отговарящ на вида и категорията на строежа, като участникът и/или третото лице и/или негов подизпълнител следва да е вписан в регистъра за строежи от трета категория, а за чуждестранен участник в аналогичен регистър, съгласно съответното законодателство. Органът е посочил, че съгласно издаденото след стартиране на процедурата Разрешение за строеж 4/14.04.2020 год. на главния архитект на Община Дряново, процесният обект е четвърта категория. Като е определил неточно категорията на строежа към момента на обявяване на поръчката, възложителят е завишил необосновано минималните изисквания към участниците. Чрез въведената по-висока категория от реално изискуемата са въведени критерии за подбор, които не отговарят на сложността и обема на поръчката и необосновано дават предимство или ограничават участието на стопански субекти в ОП, като е нарушен принципът на свободна конкуренция.

3. На чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 6 от ЗОП във вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС описано в т.1.3. от раздел І Фактическа обстановка на акта. Органът сочи, че от възложителя се изисква вписване в ЦПРС за съответната категория строеж както от всеки участник в строителството, така и от третите лица и от всеки подизпълнител, ангажиран в СМР на поръчката. Изискването на възложителя е прието за ограничително по отношение на участници обединения, при които всеки от членовете им ще участва при изпълнението на СМР с оглед посочената норма на чл. 3, ал. 3 от ЗКС.

4. На чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП съгласно т.1.4. от раздел І Фактическа обстановка на акта. Посочено е, че по отношение техническите и професионални възможности на участниците е поставено изискване същите да докажат, че са изпълнили следните дейности с предмет, идентичен или сходен с този на ОП: През предходните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата е изпълнил поне 2 (две) услуги по изготвяне на технически и/или работни проекти за изграждане/ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или основно обновяване на обществени и/или жилищни и/или производствени сгради . Като се е позовал на нормите на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а и чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП, органът е заключил, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, те представляват строителство по смисъла на приложимото законодателство, поради което и относимият период на опита по договор за инженеринг следва да е 5 години, а не както е посочил възложителят 3 години, поради което и изискването се явява ограничително.

5. На чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП нарушение, описано в т.1.5. от раздел І Фактическа обстановка на акта във връзка с въведените от възложителя изисквания по отношение на инженерно-техническия състав от екипа на участника, в частта Отговорник/специалист по контрола на качеството , който следва да е с придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), или еквивалентна; притежаващ валиден към датата на подаване на офертата документ за преминат курс за осъществяване контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти , и в частта Координатор по безопасност и здраве (КБЗ), който следва да има също професионална квалификация, отговаряща на изискванията по чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна, както и валидно удостоверение за координатор или длъжностно лице по безопасност и здраве в строителството. Органът сочи, че за упражняване на длъжността отговорник за контрол на качеството няма нормативно изискване за придобиване на правоспособност, а удостоверения за квалификация на експерти контрол по качеството на материалите се издават в резултат на частни обучения от кадри, без оглед професионалната им квалификация. По отношение КБЗ в Наредба 2 от 22.03.2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР е предвидено лицата да са правоспособни с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лиценз, удостоверения и др., като не е налице ограничение или изискване за конкретно образование и професионална квалификация. По изложените съображения, изискването за професионална квалификация по чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ е необосновано ограничително.

6. На чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1 и 2, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ЗОП нарушение, описано в т.1.6 от раздел І Фактическа обстановка на акта, представляващо незаконосъобразна методика за оценка. Органът сочи, че е определен критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена , като комплексната оценка се формира от два показателя: 1. Показател Качество на техническото предложение с максимална стойност 45 точки и относителна тежест 45%, който съдържа три подпоказателя: а) Технологична последователност и срокове за изпълнение П1; б) Организация за изпълнение на поръчката П2; в) Съответствие на идейното предложение с изискванията на техническата спецификация П3. 2. Показател Предложена цена с максимална стойност 55 точки и тежест 55%, представляващ оценка на ценовото предложение на участника. Дадени са следните указания по отношение първия показател за оценка: броят точки се определя на база експертна оценка на предложение, което отговаря на минималните изисквания на възложителя, техническата спецификация и относимата нормативна уредба, като са посочени фактори, които влияят на оценката: - съответствие на идейното предложение с изискванията в техническото задание за проектиране и условията, поставени от възложителя; - описание на отделните етапи на изпълнение и последователност на дейностите по изпълнение на задачата; - описание на технологията на изпълнение на видовете СМР/СРР/КРР и мерките за контрол на качеството; - организация на изпълнение и мерки за безопасност на труда и опазване на околната среда; - сертификати/декларации за съответствие/технически листи на основните материали и елементи, подлежащи на влагане в обекта; - линеен график по окрупнени позиции, обвързан с нормите на изпълнение и наличните ресурси; - обхват и степен на въздействие на риска върху изпълнението; - мерки за недопускане/предотвратяване на риска в приложимите случаи; - мерки за преодоляване на риска. Възложителят е предвидил отговарящото на базовите изисквания предложение да получава 5 точки, а в табличен вид са посочени определени изисквания, съответствието с които ще донесе допълнителен брой точки по всеки от трите подпоказателя на показател 1. Присъждането на допълнителни точки е свързано с наличието на надграждащи минималните изисквания на възложителя елементи на предложението, свързани с описание на допълнителни, още по-подробни описания на методологията на изпълнение на работите, разпределението на дейностите между експертите, посочване на мерки и начини за контрол на изпълнението на задачите и др. такива. Според органа, не става ясно как може да бъде изпълнено, ако участниците не организират разпределението на задачите в екипа си или не осигурят необходимите материали и ресурси. Не е налице надграждане в нивото на изпълнение на поръчката, ако участниците описват разпределение по експерти на дейностите, които ще бъдат изпълнявани, а описването на мерки и начини за контрол на изпълнението на задачите и отчитане на резултатите не гарантира качество или технически предимства при изпълнението на поръчката. В този случай комисията ще извърши оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в офертата, което според органа е в противоречие с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, като не се оценява предлаганото качество на изпълнение. Така утвърдената методика в частта по показателя Качество на техническото предложение не допринася за избор на най-доброто предложение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Незаконосъобразната методика оказва възпиращ ефект спрямо участниците поради липсата на достатъчно и ясна информация относно начина на оценяване на офертите.

7. На чл. 107, т.2, б. а и чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП описано в т.1.7. от раздел І Фактическа обстановка на акта. От страна на органа е установено, че подизпълнителя Дот лайн ЕООД е посочил екип от четирима експерти, които ще извършат проектирането и ще упражняват авторски надзор, като за всеки от тях в ЕЕДОП е посочен професионален опит при разработването на минимум един технически или работен проект за изграждане/ново строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или основно обновяване на сгради с категория не по-ниска от тази на сградите, предвидени за изпълнение по поръчката. Установено е, че декларираните за изпълнени от експертите проекти са такива по ОПРР 2014-2020, като след направена проверка от органа на документацията по тях, е установена неистинност на декларираната от лицето информация. Проектирането на посочените обекти е изпълнено от Дот лайн ЕООД като подизпълнител на ДЗЗД ПК Инженеринг но чрез експерти, които не съответстват на посочените от лицето в ЕЕДОП за тази поръчка специалисти. Допълнено е, че в разрешенията за строеж на два от посочените от подизпълнителя обекти е видно, че те са от по-ниска пета категория и не отговарят на изискването за сходност . Органът сочи, че липсват документи, доказващи професионалната квалификация и опит на лицата, съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а професионалната компетентност се установява по този начин, съгласно § 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП. Органът е приел, че поради горното, офертата на определения за изпълнител Кидат груп ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя, и при сключването на договора не са представени изискуемите документи, доказващи професионална компетентност на лицата, съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, от което е следвало възложителят да отстрани този участник, да поиска замяна на подизпълнителя или да не сключва договор с участника.

Съдът е установил, че за нарушението по т.1.1. от акта, квалифицирано като нередност по т. 12 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил финансова корекция в размер на 10%; за въведените незаконосъобразни критерии за подбор, квалифицирани по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил финансова корекция в размер на 5%; за одобрената незаконосъобразна методика за оценка на офертите, квалифицирана по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, е определена финансова корекция в размер на 5%; за незаконосъобразно определения изпълнител, квалифицирано като нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности, е определена финансова корекция в размер на 25%. При приложението на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, е определена една финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с Кидат груп ЕООД, сключен на стойност 3 212 750 лв. без ДДС/3 855 300 лв. с ДДС, или възлизаща в размер на 963 825 лв. Органът е посочил, че стойността е изчислена върху всички допустими разходи по договора, като следва да бъде преизчислена върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи, финансирани със средства от ЕСИФ.

Компетентността на органа е доказана с представената в хода на производството Заповед РД-02-14-1116/31.12.2021 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството Д. Иванова, е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020.

При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба, от правна страна съдът приема, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, доколкото подробно са изложени установените от органа фактически обстоятелства, мотивирали извода му за установени нередности, както и при спазване на административнопроизводствените правила, съгласно ЗУСЕФСУ, като на Община Дряново е предоставена възможност да се запознае с констатациите на органа и да представи възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция.

По отношение на първото установено от органа нарушение по т.1.1. от акта, съдът споделя извода на органа за липса на конкретика и яснота относно предмета на ОП. Сочи се, че в Указанията към участниците от документацията за ОП също са налице съществени пропуски във връзка с описанието на обекта, като се позовава на конкретни части от документацията. Според съда липсват указанията по отношение изискванията към обекта, материалите, работните характеристики, включително екологични изисквания, общи изисквания за вида и начина на изпълнение на конструкцията на отделните сгради и инсталациите им. Липсата на яснота по тези съществени въпроси препятства, според съда, участието в поръчката и на практика ограничава конкуренцията. Намира даденото от органа описание на предмета на поръчката за недостатъчно за подготовка на офертите, като необходимостта участниците да си набавят сами нужната информация относно параметрите и вида на предмета на поръчката, счита за оказало разубеждаващ ефект. Съдът приема за правилна дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 12 от Наредбата за посочване на нередности, както и размерът на определената за нея финансова корекция от 10%.

По отношение на второто установено от органа нарушение, съдът приема, че същото е налице. Сочи, че доколкото е указано всяка предвидена за изграждане къщичка да е с разгъната застроена площ (РЗП) от 430 кв.м. и капацитет от 15 места, то такива обекти попадат в четвърта категория строеж, и въведеното от възложители изискване за вписване в ЦПРС за първа група, трета категория строежи, необосновано ограничава участието на лицата. Обосновано е ограничаването на възможностите за свободна конкуренция, нарушаване принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, изискването спрямо участниците да се използват само критериите за подбор, които са необходими за установяване възможността им да изпълнят поръчката, и които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1-3 и ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Съдът приема за правилна дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, както и размерът на определената за нея финансова корекция от 5%.

По отношение на третото нарушение, след анализ на точното съдържание на въведеното от възложителя изискване за вписване в ЦПРС, приложимо спрямо обединенията, които не са юридически лица, в контекста на разпоредбите на чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 3, ал. 2-4 от ЗКС, съдът приема, че не е въведено изискване за вписване на всички членове на обединението, а само на онези, които ще изпълняват конкретните СМР, за които такова вписване се изисква. Поради това и е достигнал до извод за липса на твърдяното от органа нарушение, осъществяващо състава на нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, за което органът е определил финансова корекция в размер на 5%.

По отношение на четвъртото установено от органа нарушение, имащо отношение също към поставените от възложителя критерии за подбор относно опита на участниците, съдът приема, че същото е налице. Аргументира се, че по начина на формулирането му, възложителят е въвел различни срокове, в които да бъде доказан опит в проектирането и строителството, в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съгласно която проектирането в случаите на инженеринг е част от строителството. Прието е, че така поставеното изискване за доказване на опит в проектиране за период от 3 години, а не както се изисква съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП за период от 5 години, представлява ограничение за евентуални участници, които имат опит в проектирането в изискуемия 5-годишен срок, но извън посочения от възложителя 3-годишен срок. Съдът приема за правилна и дадената от органа правна квалификация на нередността и определената за нея финансова корекция в размер на 5% по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности.

Съдът приема, че е налице и петото установено от органа нарушение, по отношение въведените изисквания към професионалната компетентност на екипа на участника, в частност за отговорника по качество и КБЗ. Сочи, че не са налице специални изисквания относно квалификацията и образованието на лицата, които имат право да изпълняват длъжността отговорник по качеството и тези, изпълняващи функциите на КБЗ, от вида на посочените в чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ, като развива подробни мотиви в този смисъл. Приема за правилна дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, както и определеният размер на финансовата корекция от 5%.

По отношение установеното от органа нарушение по т.1.6. от акта незаконосъобразна методика за оценка на офертите, съдът сочи, че мотивите на органа са обвързани с констатациите му по втория подпоказател П2 Организация за изпълнение на поръчката към показател Качество на техническото предложение . Въз основа на анализ на условията, при които ще се присъдят минималния брой от 5 точки за предложение, което отговаря на базовите изисквания, съответно 10 точки или максималният брой от 15 точки при наличието на надграждащи елементи, съдът достига до извода, че предвидените от възложителя надграждащи условия не съдържат конкретни и ясни изисквания, различни по същността и съдържанието си от вече прецененото при допускане на офертите за участие, както и от установяване на съответствието им с изискванията и методиката за присъждане на базовите 5 точки. Съдът извежда заключение, че не са дадени ясни указания за присъждане на по-високите оценки по този подпоказател, като липсата на яснота дава възможност за прилагане на субективни и неясни оценителски практики, които да дадат необосновано предимство на участник. Приема за правилна дадената от РУО правна квалификация на нарушението като нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5%.

По отношение на седмото установено от органа нарушение, съдът приема, че не е спорно кои са били посочените от подизпълнителя Дот лайн ЕООД четирима проектанти, но за обектите, декларирани в ЕЕДОП като проектирани от тях в съответните части, е установено, че същите не са взели участие в проектирането им, а то е извършено от други лица. Допълнено е, че предходно изпълнените проекти са за обекти от пета категория, а не каквато категория е обектът в настоящата поръчка четвърта. Органът е достигнал до извод, че четиримата декларирани от процесния подизпълнител експерти не са осъществявали предходно проектиране на обекти от съответната категория за съответните части и не са притежавали изискуемия от възложителя професионален опит. Този недостатък на офертата не е констатиран от комисията, и участникът е предложен за определяне като изпълнител, като преди сключване на договора също не са представени доказателства за съответствие с критерия за подбор. Тъй като офертата не съответства на предварително обявените условия, е следвало участникът да бъда отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, а неотстраняването му съставлява законово нарушение, както и сключването на договор без съответните документи, в противоречие с чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Според съда, така констатираното съставлява нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности, поради което за правилна се приема и дадената от органа правна квалификация на нередността, както и определеният за нея процентен показател на корекцията.

Правилно, според съда, от страна на органа на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности при установени повече от едно нарушение е определена една финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ, и с оглед установяването, че с АДБФП се предоставя безвъзмездна финансова помощ при 100% интензитет на финансирането.

Мотивиран от горното, съдът е приел, че оспореният пред него акт е законосъобразен и не са налице сочените с жалбата пороци, поради което е оставил без уважение жалбата на Община Дряново като неоснователна, и е осъдил същата за разноски.

Обжалваното решение е валидно и допустимо, но частично неправилно.

На първо място, касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че при установената от първоинстанционният съд липса на нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности, мотивирана от нарушението, описано в т.1.3. от оспорения административен акт, за която органът е определил 5% финансова корекция, който извод на съда се споделя от касационния жалбоподател, съгласно изрично посоченото в жалбата, и без тази нередност да е определяща за разпоредителната част на оспорения акт, настоящият съд не дължи обсъждане на така наведеното основание в него.

Не се споделят доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Изложените от касатора доводи в подкрепа на това твърдение са смесени с такива за допуснати от органа нарушения на административнопроизводствените правила при провеждане на производството по определяне на финансова корекция, съгласно чл. 69 и сл. от ЗУСЕФСУ, които съдът надлежно и въз основа на приетите от него доказателства по делото е обсъдил и отхвърлил като неоснователни.

Неоснователно е и твърдението на касатора, че съдът не е изложил самостоятелни мотиви в подкрепа на крайните си изводи за наличие на шест от твърдяните седем нарушения от страна на административния орган, в нарушение на съдопроизводствените правила. Видно от мотивите на оспореното решение, съдът е изложил конкретни такива и основани на установените от него факти въз основа на приетите по делото доказателства аргументи в подкрепа на изводите си, а несъгласието на касатора с тях не обосновава отмяна на решението на това основание. Правилността на изводите на съда по отношение на всяко едно от приетите за установени шест от общо седем нарушения, се преценява от настоящата инстанция в контекста на съответствие на решението с материалния закон.

По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, настоящия касационен състав приема следното:

1. Настоящата инстанция не споделя извода на органа, възприет и от съда, за извършено от органа нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. чл. 48, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 от ЗОП, изразяващо се в недостатъчно подробно описание на предмета на поръчката . Съгласно Решение 60/05.02.2019 год. за откриване на процедурата, обект на поръчката е строителство, а краткото описание е следното: Инженеринг - проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а , предл. второ от Закона за обществените поръчки. Цел на настоящата поръчка е избор на изпълнител, който ще извърши проектиране, строителство и упражняване на авторски надзор на комплекс за социални услуги за лица с психични разстройства. В раздел ІІ от одобрените от възложителя с решението Указания за участие в откритата процедура, е посочен обхватът на строителните дейности, така както същите са дефинирани от възложителя по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП. Посочени са всички изходни данни по отношение терена, спрямо който следва да бъде извършено проектирането, а впоследствие и извършено строителството; посочени са действията и интервенциите, които се иска да бъдат изпълнени в частта за проектирането, при изготвяне на инвестиционния проект във фаза Технически проект , включително с изготвяне на количествени сметки по всички части на инвестиционното намерение. Съгласно чл. 19, ал. 1 от Наредба 4 от 21 май 2001 год. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредбата), когато не е изработен идеен проект, техническият проект се изработва в съответствие с предвижданията на действащия ПУП или с визата за проектиране, когато издаването ѝ е задължително, и заданието за проектиране (договора за проектиране), т.е. противно на разбирането на съда, нормативната уредба предвижда алтернативност както на документа, който следва да съдържа предвижданията за проектиране, така и на документа, в който се посочват изискванията към обекта, фазите на проектиране, необходимите проектни части. Доколкото в одобрената документация са посочени включително частите, в които следва да се изработи техническият проект, а техническата спецификация става неразделна част от договора за възлагане на обществената поръчка, като в последната са посочени характеристиките на обекта, изискванията за изготвяне на функционалното решение в съответствие с нормативната уредба и функционалните и градоустройствени изисквания на програмата, финансираща обекта, дадени са функционални решения по отношение ситуацията на обекта и неговото разпределение, то следва да се приеме, че са дадени необходимите изходни данни за осъществяване на проектирането. Възложителят не само е посочил проектните части на техническия проект, но противно на твърдението на органа, също е направил необходимата конкретизация какво следва да включват някои от тях. Именно чрез разработените в процеса на проектиране части на инвестиционния проект, ще се дадат сочените от органа разрешения и предвиждания по отношение разположение на сградите, връзки със съществуваща инфраструктура, разпределения (основни данни във връзка с което са дадени в техническата спецификация), изисквания към материалите (каквито първоначални данни също са дадени). В Техническата спецификация са посочени изискванията на възложителя към материалите и извършваните работи, по отношение контрола върху строителните работи, контрола на качеството, изискванията за безопасност и координация, по отношение защитата на околната среда, графика за изпълнение на предвидените с техническия проект СМР, както и конкретни технически изисквания.

От изложеното следва, че даденото от възложителя описание в документацията по обществената поръчка на предмета е напълно достатъчно за възлагането на предвидения инженеринг и не е в нарушение на сочените от органа разпоредби от ЗОП. След като отсъства конкретното нарушение на националното законодателство, то не е изпълнен посоченият от органа състав на нередност, за която да бъде определена финансова корекция в размер на 10%. Поради това в тази част решението на първоинстанционния съд е неправилно.

2. Настоящата инстанция споделя извода на органа и на съда за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с констатациите на органа за въведено ограничително изискване по отношение изискуемото вписване в ЦПРС за строежи от първа група, трета категория, което е дало отражение и на изискването на възложителя за размера на изискваната застраховка Професионална отговорност и професионалния опит на екипа в проектирането на минимум един технически или работен проект за сгради с категория не по-ниска от тази на сградите, предвидени за изпълнение на поръчката.

Съответен на доказателствата е изводът на органа, че към момента на обявяване на обществената поръчка, независимо, че не е издадено разрешение за строеж на обекта, възложителят е разполагал с всички изходни данни за определяне на категорията на строежа, както и че характеристиките на строежа, неговата значимост, нивото на сложност и рисковете при експлоатацията му, не отговарят на посочената от възложителя трета категория. Правилно, поради това, се явява заключението на органа, че така поставеното изискване не е необходимо за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, нито е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Като е изискал участниците да притежават регистрация в ЦПРС за строителство на обекти от трета категория, възложителят действително е въвел незаконосъобразно завишено изискване, с което е ограничил кръга на потенциалните участници в нарушение на принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция, както и пропорционалност, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1,2 и 3 от ЗОП. В съответствие с приложимата нормативна уредба, органът е подвел установения факт на нарушението под категорията нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности.

3. Правилен се явява и изводът на съда, потвърждаващ този на административния орган, за извършено от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП по т.1.4. от раздел І Фактическа обстановка от акта. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП, строителството е включително и изпълнението или проектирането и изпълнението на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1. Релевантният по отношение на строителството опит, законодателят свързва с периода от последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата. Правилно както органът, така и съдът заключават, че доколкото с оглед посочения от възложителя обект на обществената поръчка се касае за инженеринг, не може да бъде отделяна като самостоятелен обект дейността по проектиране, именно защото същата се явява неразделна и предхождаща изпълнението на същинските СМР дейност в рамките на инженеринга. В този случай, незаконосъобразно възложителят е разделил изискването за професионален опит на участниците, като по отношение на извършените от тях дейности по проектиране на идентични и/или сходни обекти, е ограничил периода на придобиване на опита до последните 3 години. Така поставеното изискване обективно е в нарушение на посочената от органа разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като необосновано ограничава възможното участие на заинтересовани икономически оператори, които биха могли да докажат опит, придобит извън този период, но в рамките на инженеринг, т.е. на строителство по смисъла на ЗОП, което прави изискването и несъобразено с предмета на обществената поръчка. Правилно установеното самостоятелно нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности и е определен 5% размер на финансовата корекция.

4. Настоящата инстанция намира за правилен извода на съда, съответно на органа, за наличие на нарушението на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 от ЗОП, свързано с въведените от възложителя изисквания по отношение на инженерно-техническия състав, в частта за отговорник/специалист по контрола на качеството и координатор по безопасност и здраве (КБЗ) да имат професионална квалификация, отговаряща на изискванията по чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Съгласно посочената разпоредба, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ не включва лицата по чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗКС, респ. изпълняващите функции на длъжността "специалист за контрол по качеството". Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Следователно, не е налице специално нормативно изискване за експерта "контрол на качеството" относно образованието и професионалната квалификация.

Аналогично на горното, за лицата, експерти по безопасност и здраве, не е регламентирано изискване за определен вид образование и образователно-квалификационна степен (ОКС). Чл. 15, ал. 1, т. 5 във вр. ал. 1, т. 4, б. "в" от ЗКС не поставя специални изисквания за образование за лицето, което у строителя отговаря за контрола по спазването на безопасни и здравословни условия на труд - изисква се наетият технически персонал да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство. Правилно се отбелязва, че в Наредба 2/22.03.2004 год., която съдържа специфични изисквания и правила за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд (ЗБУТ) на временните и подвижните строителни площадки, не се съдържат други минимални изисквания към компетентността на тези лица, освен че трябва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съответен на нормативната уредба е изводът на административния орган, че съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността свързана със здравословните и безопасни условия на труд, не обвързва възможността за придобиване на обучение и/или конкретни умения с определено образование и специалност.

Така заложеното изискване е несъответно на предмета и сложността на обществената поръчка и създава необосновано пречки пред участието на икономическите оператори в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и принципите за равнопоставеност и свободна конкуренция, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Правилно установеното нарушение е подведено като нередност по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности с определен 5% размер на финансовата корекция.

5. Следващото установено от органа нарушение, мотивирало издаването на процесния акт, е на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, и ал. 2 във вр. чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1 и 2 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, квалифицирано като нередност също по т. 11, б. б от Наредбата за посочване на нередности.

Настоящата инстанция споделя извода на органа, възприет и от съда, че по показател Качество на техническото предложение в частта по подпоказател П2, възложителят е обвързал присъждането на допълнителни точки с надграждане на минималните изисквания, свързано с изброяване на допълнителни, по-подробни описания на методологията на изпълнение на работите, разпределението на дейностите между експертите, посочване на мерки и начини за контрол на изпълнението на задачите, чрез който начин на оценяване не се допринася за избор на по-добро предложение, и не се дава възможност за бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците. Правилен е довода, че фактическото присъствие на самия надграждащ елемент в офертата гарантира на участника получаването на по-голям брой точки, без това да е свързано с по-добро качество на офертата му.

Правилен е изводът, че методиката за оценка е утвърдена в противоречие с посочените в административния акт разпоредби на закона, тъй като възложителят не е извършил ясно разграничение между минималните изисквания за допустимост на офертите и предвидените надграждащи обстоятелства, обуславящи присъждането на по-голям брой точки, въвел е надграждащи обстоятелства, които по същество са част от минималните изисквания за оценка по този показател.

Критериите за оценка трябва да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да бъде извършена ефективна проверка дали офертите отговорят на критериите. В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените принципи са нарушени. Налице е незаконосъобразен критерий за оценка и като такъв той има потенциален възпиращ и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.

Предвид изложеното правилен е изводът на съда за законосъобразност на оспорения акт в частта, с която ръководителят на УО на ОПРР е установил допуснато от Община Дряново нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и 2 от ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, посочено като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция в размер на 5%.

6. Последното установено от органа нарушени по т. 1.7 от оспорения акт, е описано като незаконосъобразно избран изпълнител . Фактически това нарушение е обосновано с това, че предложените от подизпълнителя Дот лайн ЕООД четирима експерти, които ще извършат проектирането и съответно ще изпълняват авторски надзор по части Архитектурна , Конструкции , Електрическа и ВиК , не е доказано изискването на възложителя за професионален опит. Сочи се, че за предложените от подизпълнителя експерти арх. Ф. Пактиавал (част Архитектура ), инж. С. Богданов (част Конструкции ), инж. Ф. Хачадурян (част Електрическа ) и инж. Р. Котова (част ВиК ) в ЕЕДОП и списъка по чл. 64, ал. 1, т. 6, представен при сключване на договора, е деклариран опит при разработване на технически/работен проект за конкретно посочени обекти. Извършената от УО проверка е установила, че проектирането на обектите в действителност е изпълнено от Дот лайн ЕООД, в качеството му на подизпълнител на ДЗЗД ПК Инженеринг , но чрез други експерти, които не съвпадат с предложените в настоящата поръчка. Допълнено е, че издадените за посочените в списъка и ЕЕДОП обекти, са издадени разрешения за строеж за пета категория, а в ЕЕДОП, както и в списъка по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП е посочено, че обектите са четвърта категория. Изведено е заключение, че за предложените експерти не се доказва съответствието с изискването за опит. Органът сочи, че при сключване на договора за ОП не са представени документи, които да удостоверяват изискуемия професионален опит на лицата, съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като отхвърля доказването наличието на изискуемия опит чрез представени към възражението документи. Крайният извод на органа е, че офертата не отговаря на предварително обявените условия, поради което участникът е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, която норма е нарушена. В допълнение, нарушен е и чл. 112, ал.1, т. 2 от ЗОП, тъй като при подписване на договора подизпълнителят не е представил документи, доказващи съответствието му с критериите за подбор. Нарушението на посочените норми е изведено във връзка с нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП и е квалифицирано като нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности.

Касационната инстанция не споделя извода на административния орган, възприет и от съда, че е налице визираното от органа нарушение, осъществяващо състава на нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности. В тази хипотеза са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

На първо място, изложените от органа фактически констатации не сочат за извършено нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Съгласно посочената разпоредба, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на: а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Наведените от органа факти сочат на непредставяне на доказателства за съответствие на участника, определен за изпълнител, с поставени от възложителя критерии за подбор, а не с някое от условията по т. 2, б. а на чл. 107 от ЗОП, които имат отношение към офертата в тесен смисъл, а не към тази нейна част, чрез която се доказва съответствие с изискванията на закона за допустимост и поставените от възложителя критерии за подбор по отношение годността за упражняване на професионална дейност, икономическото и финансово състояние и техническите и професионални способности. Несъответствието с поставените критерии за подбор е основание за отстраняване на участника по чл. 107, т. 1 от ЗОП. Органът е този, който следва да подведе установените от него фактически обстоятелства под точната правна норма, за да обоснове упражненото от него правомощие по определяне в случая на финансова корекция, заради твърдяното й нарушаване. При противоречието между изложените от органа фактически обстоятелства и сочената за нарушена правна норма, не може да бъде установено съвпадение с дадената от органа правна квалификация на нередността, още повече, че органът не сочи в коя от хипотезите на нередността, според него, е незаконосъобразно избран изпълнител при промяна или неправилно приложение на критериите за подбор или при промяна или неправилно приложение на техническите спецификации. Фактическите си установявания органът веднъж описва като офертата на избрания изпълнител не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и втори път като предложените от подизпълнителя Дот лайн ЕООД експерти не отговарят на поставения от възложителя критерий за подбор по отношение на професионалния опит на проектантите от екипа , но нито веднъж не е посочено, дали в резултат на променени или неправилно приложени условия/критерии за подбор, е достигнато до определянето за изпълнител на участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.

Противно на приетото от административния орган по отношение на четирима експерти, неизпълнение на изискването на възложителя за професионален опит, в мотивите на административния акт се цитират конкретни възражения на възложителя с приложени към тях доказателства, които удостоверяват наличието на изискуемия се опит, както следва: За арх. Ф. Пактиавал (част Архитектура ) професионален опит при изготвянето на технически проект за обект ІІІ категория: Проект за разширение на метрото в София: ІІІ метростанция бул. Ботевградско шосе бул. Владимир Вазов Централна градска част ж.к. Овча купел , І етап Проектиране и изпълнение на метродепо Земляне за техническа поддръжка и престой на подвижния състав за трета метролиния. Подобект: Административна сграда с хотелска час (приложени документи Разрешение за строеж 49/24.03.2017 год. и Референция изх. 372/17.08.2017 год.); За инж. С. Богданов (част Конструкция ) професионален опит при изготвянето на технически проект за обект ІІІ категория: Проектиране (изработване на идеен и работен проект) за строително-монтажни работи Преустройство и промяна на предназначението на съществуваща сграда за нуждите на Районен съд и Районна прокуратура гр. Шумен, находяща се в гр. Шумен, ул. Карел Шкорпил 1 (приложени документи Удостоверение за добро изпълнение от 15.01.2019 год.); за инж. В. Хачадурян (част Електрическа ) професионален опит при изготвянето на технически проект за обект ІІІ категория: Изпълнение на инженеринг (проектиране, доставка, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор) във връзка с реализацията на Национална програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Видин по пет обособени позиции по Обособена позиция 5 Обект Строител 9-2015 Многофамилна жилищна сграда Строител-9-2015 в УПИ І за жилищно строителство, кв. 64 на к-с Строител , бл. 9, гр. Видин, община Видин със ЗП 1091,30 кв.м. и РЗП 9 088,80 кв.м. (приложени документи Референция от фирма МС ПРАЙМ СТУДИО ЕООД, Удостоверение за добро изпълнение от 26.05.2020 год.); за инж. Р. Котова (част ВиК ) професионален опит при изготвянето на технически проекти за обекти: 1. Преустройство и текущ ремонт на част от Търговски център Парк Мол Стара Загора с надстройка на част от втори етаж за Търговски обект за промишлени стоки, гр. Стара Загора, РЗП 12 000 кв.м.; 2. Жилищна сграда с ресторант и подземен гараж, намираща се в УПИ ІV-650, кв. 71, м. Лозенец ІІІ ч., гр. София, РЗП 1 250 кв.м.; 3 Жилищна сграда с офиси и подземни гаражи, намираща се в УПИ ХV-308, кв. 2426, м. Лозенец 1 ч., гр. София, РЗП 1 500 кв.м.; 4. Пететажна жилищна сграда с шоурум, гаражи и подземен паркинг, намираща се в УПИ І-32, 33, 34, 41 за ЖС, кв. 98а, м. Зона-В17 , гр. София, РЗП 4 000 кв.м., ІІІ категория (приложени документи Референция от 10.03.2020 год.). От страна на административния орган не са заявени доводи, нито са ангажирани доказателства, които да оборят твърдението, че именно тези експерти са извършили описаните дейности. Несъстоятелни са твърденията на УО, че видно от представените доказателства, две от референциите са издадени през 2020 год., докато договорът е сключен на 02.09.2019 год. По същество референциите удостоверяват вече извършена дейност, т.е. датата на издаване на референцията не удостоверява момента в който четиримата експерти са извършили съответните дейности, доказващи наличието на професионален опит. Предвид това, ангажираните доказателства оборват твърдението, че предложените от подизпълнителя Дот лайн ЕООД експерти не отговарят на поставения от възложителя критерий за подбор по отношение на професионалния опит на проектантите от екипа.

При кумулативност на правното основание, органът сочи нарушаване разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съгласно която възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Установеното с оспорения административен акт от фактическа страна нарушение не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на променилия офертата си кандидат, в какъвто смисъл е текста на т. 14. Напротив, във фактическите си установявания административният орган сочи, че не са представени документите, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, както преди сключването на договора за възлагане, така и към момента на неговото сключване. Констатираните от УО обстоятелства, които според същия представляват нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Участникът е определен за изпълнител, доколкото офертата му е допусната и оценена съобразно одобрените и непроменени в хода на процедурата правила и критерии. Следователно, в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от УО на ОПРР нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Като не е сторил това, органът е постановил незаконосъобразен акт, а като го е потвърдил, съдът е формирал извод в нарушение на материалния закон.

За тази нередност органът е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с Кидат груп ЕООД. Същата се явява и корекцията с най-високия приложим процентен показател, която с оглед установените повече от едно нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, определя размера на общата финансова корекция, съгласно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности. Тъй като се установява липса на нередностите по т. 12 и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за нарушения, описани в т. 1.1. и т.1.7 от раздел І Фактическа обстановка на акта, противно на направените от първоинстанционния съд изводи, и се потвърждават изводите на същия за осъществени нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от същия нормативен акт, за нарушенията, описани в т.1.2, 1.4., 1.5 и 1.6 от раздел І Фактическа обстановка на акта, за всяка от които е определена финансова корекция в размер на 5%, и като се вземе предвид същността на акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, то решението на органа следва да се отмени в частта, за определената финансова корекция по процентния показател, който е над този процентен показател, който органът е определил за тези от нередностите, които съдът приема за осъществени и за които правилно е определен размер на финансовата корекция. Поради това и решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлено оспорването по жалбата на Община Дряново за горницата над определената финансова корекция в размер на 5%, както и в частта за присъдените в полза на МРРБ разноски за горницата над 60 (шестдесет) лева, като се постанови друго, с което в тази част бъде отменен актът.

При този изход на спора, претенциите на страните за присъждане на разноски са частично основателни, като следва да бъдат изчислени съразмерно с уважената, респ. отхвърлената част от касационната жалба. Касаторът и жалбоподател в първоинстанционното производство претендира сторените и пред двете съдебни инстанции разноски, включително за платени адвокатски възнаграждения, в общ размер от 31 400 лв., от които 15 700 лв. представляват разноски за първоинстанционното производство по представен пред съда списък с приложени доказателства, а останалите такива за касационното производство, също по представен списък с приложени доказателства за реалното им извършване. От страна на ответника се претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Като взе предвид материалния интерес по спора и на основание чл. 143, ал. 1 и ал. 3 от АПК във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, съдът намира, че на Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура се намира издалият административния акт орган, следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 60 (шестдесет) лева за касационната инстанция, а на Община Дряново следва да бъде присъдена сумата от 25 120 (двадесет и пет хиляди сто и двадесет) лева, представляващи разноски общо за двете инстанции.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд,