Решение № 1088 от 31.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6206/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Националния орган /НО/ по Програма "Интеррег V-A Румъния- България" 2014-2020 г. срещу решение 237 от 5.05.2023 г. по адм.д. 91/2023 г. на Административен съд Плевен, с което е отменено решение РД-02-14-47/13.01.2023г. на Ръководителя на Националния орган на Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 за определена финансова корекция за Община Никопол в размер на 15% от стойността на допустимите разходи без собствен принос на бенефициера - 3 304 005,32 лв. с ДДС по Договор 308/06.12.2018г. с изпълнител Ратек ЕООД на стойност 2 809 557 лв. без ДДС ( 3 371 468,40 лв. с ДДС ), финансиран със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по програмата, с предмет Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект Скална Църква - гр. Никопол .

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Съдът не разгледал изложената от НО фактическа обстановка, свързана със знанието на бенефициера към момента на обявяване на процедурата, че обектите, чието построяване цели, попадат в района на активно свлачище II клас, което изисква извършване на детайлно инженерно-геоложко проучване и потенциално извършване на геозащитни мерки и дейности, за които е необходимо предварително съгласие от министъра на регионалното развитие и благоустройството на основание чл. 96, ал. 3 от ЗУТ, както и знанието на бенефициера за изменението на ПУП-ПР, което прави невъзможно изпълнението на съществуващия технически проект, изготвен във връзка с обектите по обществената поръчка - обстоятелства, които впоследствие са създали проблеми за успешното реализиране на разглежданата процедура, но които е било възможно да бъдат избегнати, ако бенефициерът е бил действал съобразно изискванията за добро финансово управление, вкл. ефективност и ефикасност, като е планирал и поставил постижими цели, съобразно известната му информация.

Съдът не обсъдил посоченото от НО разминаване между реално извършените дейности за обекта по договор 308/06.12.2018 г. и предвидените в проекта, както и отпадането от инвестиционните проекти и разрешенията за строеж на два обекта (имоти с идентификатори 51723.500.1388 и 51723.139.1) в сравнение с идейните проекти, във връзка с което НО сочи, че е необосновано заплащането на пълната сума по договора, съдът приел, че същата не е надвишена.

Съдът не обсъдил липсата на доказателства, че е налице изготвен от изпълнителя по договора съобразно задълженията му инженерно-геоложки доклад, посочените от НО обстоятелства сочат към извод, че докладът не е изготвен от изпълнителя (вкл., че лабораторните изследвания, необходими за изготвянето на доклада, не са заявени от изпълнителя; по двете обособени позиции в предмета на поръчката е представен един доклад, изготвен от СТИВ 88 ЕООД).В досието на проекта липсва надлежно документирана информация на какво основание или поради какви причини бенефициерът е приел инженерно-геоложки доклад, изготвен от друго лице, с което самият бенефициер твърди, че няма отношения. Описаните от НО обстоятелства сочат на липса на одитна следа по проекта, касаеща изпълнението на сключения договор и приемането на резултатите от него.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по делото.

Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

Бенефициерът е провел обществена поръчка чрез публично състезание по реда на ЗОП с обект строителство и предмет: Избор на изпълнител за реализация на проект по обособени позиции: Обособена позиция 1: Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект Скална Църква гр. Никопол . Изпълнението по поръчката по Обособена позиция 1 е възложено с Договор 308/06.12.2018 г., сключен с изпълнител Ратек ООД, на стойност 2 809 557,00 лв. без ДДС.

С Обявление за поръчка, публикувано в РОП и в профила на купувача на 27.08.2018 г., бенефициерът открива обществена поръчка - публично състезание по ЗОП, c предмет: Избор на изпълнител за реализация на проект по обособени позиции: Обособена позиция 1: Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект Скална Църква гр. Никопол

При обявяването на поръчката са цитирани (стр. 1 от Техническа спецификация за възлагане на обществена поръчка за Обособена позиция 1, т. 3 Разработване/изменение на работен проект):

• Заповед 113/28.03.2018 г. на инж. А. Петкова (за кмет на община Никопол, заповед за заместване 110/27.03.2018 г.) - с която, пет месеца преди обявяването на обществената поръчка, е одобрено изменение на Подробен устройствен план-план за регулация (ПУП-ПР), с който е променено предназначението на имотите, предвидени за строителство по проекта (бъдещ обект на ОП 2 на обществената поръчка, обявена на 27.08.2018 г.) и е променена уличната регулация с ново трасе на улицата от осева точка ОТ67а до ОТ67д (бъдещ обект на ОП 1 на обществената поръчка, обявена на 27.08.2018 г.).

• Становище с изх. 122/25.07.2018 г. на Геозащита Плевен ЕООД, изпратено до МРРБ, в изпълнение на писмо 08-00-531/12.07.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, с копие до Община Никопол, в отговор на тяхно писмо 26-221/20.06.2018 г. - с което, един месец преди обявяването на обществената поръчка, е препоръчано преди изпълнението на строежите да се извърши детайлно инженерно-геоложко проучване, в което да се определи геодинамичния риск в района, предвиден за строителство.

В техническите спецификации и за двете обособени позиции (стр. 2 от всяка от тях), които са неразделна част от договорите за изпълнение на обществена поръчка (съгласно стр. 13 от всеки договор), като част от проектирането е изискано изработване на детайлно инженерно-геоложко проучване, в което да се определи геодинамичния риск в района, предвиден за строителство.

Към датата на откриване на разглежданата обществена поръчка е налична и Виза за проектиране от 23.05.2018 г. върху скица 112/23.05.2018 г., съгласно която обхватът и разположението на обектите, планирани за изпълнение - проектиране и строителство, са съществено изменени в сравнение с идейните проекти.

За Обособена позиция 1 са подадени 2 оферти - от Обединение Скална църква Никопол и от Ратек ООД. С офертата на избрания изпълнител Ратек ООД е представена Декларация за съгласие за участие като подизпълнител, подадена от С. Тачев в качеството на управител на Стройнорм ЕООД. От съдържанието на декларацията е видно, че дружество е съгласно да участва като подизпълнител на участника Ратек ООД при изпълнение на обществената поръчка за Обособена позиция 1: Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект Скална Църква гр. Никопол . Дейностите, които ще изпълнява подизпълнителят са: 1.Проектиране и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект Скална Църква гр. Никопол; 2. Извършване на СМР - бетонови и земни работи; Посочен е и дял на участие на подизпълнителя от 22 % от общата стойност на поръчката.

На 03.12.2018 г. (три дни преди подписването на договора с Ратек ООД) е представена декларация от управителя на Стройнорм ЕООД за отказ от участие като подизпълнител в строителството на обекта по Обособена позиция 1. Въпреки това е сключен Договор 308 от 06.12.2018 г. на стойност 2 809 557,00 лв. без ДДС с избрания по Обособена позиция 1 изпълнител Ратек ООД, който няма годността (правоспособността) да изпълнява предвидените към процедурата дейности по проектиране, като това обстоятелство е подробно разгледано в Решение РД-02-14- 578/01.06.2022 г. на ръководителя на Националния орган. В отчети 10.1 и 11.1 са предоставени документи, в които фигурира Стройнорм ЕООД като подизпълнител на Ратек ООД в дейностите по проектиране.

След провеждането на обществената поръчка и сключването на Договор 308 от 06.12.2018 г. с Ратек ООД, със становище с изх. 77/08.07.2019 г., Геозащита Плевен ЕООД потвърждава изводите си във връзка с периодично активното състояние на регистрирания свлачищен район, като вече е отнесен към I - клас. Препоръчва се преди изпълнението на обектите по ОП 1 и ОП 2 да се извърши детайлно инженерно-геоложко проучване в определения от дружеството териториален обхват. Въз основа на резултатите от проучването да се изготви и реализира проект за укрепване на развития свлачищен район и за защита на неблагоприятните склонови процеси на предвидените в инвестиционното намерение проектни сгради и път.

Към 31.07.2019 г., фиксираната крайна дата на поръчката (съгласно Обявлението и Документацията), е предаден и приет без забележки (съгласно Приемо-предавателни протоколи от 18.03.2019 г. и от 31.07.2019 г.) от изпълнителя по Договор 308 от 06.12.2018 г. преработен инженерно-геоложки доклад. Докладът обаче е разработен от друг изпълнител - СТИВ 88 ЕООД, а не от изпълнителя по договор 308 от 06.12.2018 г. с Ратек ООД, въпреки че Техническата спецификация към Обособена позиция 1 изрично предвижда, че инженерно-геоложкото проучване е част от изпълнението по договора. Налични са данни за Инженерно-геоложки доклад и оценка на геодинамичния риск в две части с дати юли 2019 г. и януари 2020 г. и изпълнител - СТИВ 88 ЕООД.

Допълнително, с писмо с изх. АУ17-9-(7)/02.09.2020 г. на МРРБ (повече от 2 години след обявяване на обществената поръчка, сключеният договор по чиято ОП 1 се разглежда) се дава предварително съгласие по реда на чл. 96, ал. 3 от ЗУТ за изпълнение на геозащитни мерки и дейности за двата строежа по проекта - ОП 1 и ОП 2.

Издадено е разрешение за строеж (PC) 8/10.02.2021 г., влязло в сила на 04.03.2021 г., за строеж: Изграждане на път до археологически обект Скална църква от осева точка 54 до осева точка 67д по ул. Александър Стамболийски , гр. Никопол, общ. Никопол , находящ се в поземлени имоти с идентификатори 51723.500.1385, 51723.500.1386, 51723.500.1387 по КККР на гр. Никопол (обект на договор 308/06.12.2018 г.). Одобрени са проекти по част Пътна на 10.02.2021 г., по части Геодезия , Електро , Конструкции , Водоснабдяване , Хидротехническа , Организация на движението , Временна организация и безопасност на движението , Пожарна безопасност , ПБЗ - събаряне на сгради, ПБЗ и част Сметна документация - през 2020 г. Няма данни за одобрени части ПУСО , както и части Геология и Контролно-измервателна система , предвид регистрираното активно свлачище, препоръките на Геозащита Плевен ЕООД и задължителните указания на МРРБ, дадени с предварителното съгласие на същото.

Видно от подписаните за обекта Актове за установяване на всички видове СМР подлежащи на закриване, удостоверяващи, че са постигнати изискванията на проекта (Приложение 12) реално извършените дейности за обекта по договор 308/06.12.2018 г. са по-малко от предвидените в проекта, а именно:

По отношение на част Пътна, Земни работи от проектираните 1350 m3 за почистване на строителната площадка от храсти и корени са изпълнени 464,51m3, а от проектираните 818,15 m3 за отстраняване на хумусен пласт са изпълнени 154,43 m3. При земните работи за вертикална планировка от проектираните 11 247,20 m3 са изпълнение 6908,36 m3;

• По отношение на част Пътна Укрепване от проектираните 210 бр. габиони за укрепване са поставени 23;

• По отношение на част Пътна Отводняване от проектираните 567 m3 изкоп, доставка и монтаж на дренажни тръби са изпълнени 265,40 m3

• По отношение на част Хидротехническа от проектираните 34 м доставка и монтаж на тръба са реализирани 27 м;

Цената на договора не е променена и е заплатена на 100 %. Акт Образец 14 по договор 308/06.12.2018 г. е подписан на 04.10.2021 г., на 26.11.2021 г. е подписан Акт Образец 15

Прието е, че още с обявяването на обществената поръчка са нарушени принципите за добро финансово управление, тъй като бенефициерът е знаел за наличието на обстоятелства, които могат да възпрепятстват последващото успешно изпълнение на процедурата, въпреки което я е провел. Към момента на обявяване на процедурата бенефициерът знаел, че обектите, чието построяване цели, попадат в района на активно свлачище II клас (към онзи момент), което изисква извършване на детайлно инженерно-геоложко проучване и потенциално извършване на геозащитни мерки и дейности, за които е необходимо предварително съгласие от министъра на регионалното развитие и благоустройството на основание чл. 96, ал. 3 от ЗУТ. Бенефициерът знаел и за изменението на ПУП-ПР, което прави невъзможно изпълнението на съществуващия технически проект, изготвен във връзка с обектите по обществената поръчка. Изложеното е видно от становище на Геозащита Плевен ЕООД от 27.07.2018 г., с което бенефициерът е запознат преди обявяването на поръчката - посочил го е в Документацията към процедурата, уведомил е изпълнителя за него съгласно Приемо-предавателни протоколи (ППП) за предаване на изходна информация от 4.01.2019 г. и от 18.07.2019 г.

Неизготвянето на всички задължително изискуеми части на Техническия проект и намаляването на обхвата на дейностите - проектиране и СМР, без да е променена цената, са показатели за недобро финансово управление. Многократните промени в апликационната форма и удължаване на сроковете за изпълнение на проекта, също е счетено за показател за недобро финансово управление. Прието е нарушение на принципа за добро финансово управление, съответно принципите на ефикасност и ефективност при разходването на средства от бюджета на ЕС. За констатираното нарушение е определена финансова корекция в размер на 10 % по пропорционалния метод, с оглед на факта, че размерът на сумата по нередния разход не е установена.

Бенефициерът твърди във възражението си, че по време на строителството са съставени актове за установяване на всички видове СМР подлежащи на закриване, които са заверени в съответствие със ЗУТ и подзаконовите нормативни актове, но не взема отношение по конкретно цитираните в писмото разминавания в планираното и извършеното строителство. На основание чл. 8 от Наредбата за посочване на нередности за констатираната нередност по Приложение 2, е определена самостоятелна финансова корекция, като финансовата корекция, определена по реда на чл. 7, и финансовата корекция, определена по Приложение 2, се натрупват до размера на реално предоставената финансова подкрепа по проекта.

1. Липса на одитна следа.

НО приел, че приемането на инженерно-геоложки доклад, изготвен от друг изпълнител, рефлектира в пълнотата и достоверността на одитната следа по проекта, което е отделно основание за налагане на самостоятелна финансова корекция. Не са споделени възраженията на бенефициера, че наличието на приемо- предавателни протоколи относно инженерно-геоложкия доклад, подписани с изпълнителя Ратек ООД са достатъчно доказателство, че именно това дружество е изготвило доклада и не могат да оборят извода, че в документите по проекта липсва инженерно-геоложки доклад, който да е изготвен от изпълнителя по договора, каквото задължение е поел. Видно от доклада, е оформен на бланка на дружеството СТИВ 88 ЕООД, като са посочени адрес, мобилни телефони, интернет страница и електронна поща на това дружество. Дружеството СТИВ 88 ЕООД не е подизпълнител на Ратек ООД , а и бенефициерът отрича да има каквито и да било правни отношения с това дружество. Липсват данни възложителят да се е съгласил, без значение под каква форма, тази част от задълженията по договора да бъдат изпълнени от друго лице (независимо доколкото такова едно съгласие изобщо би било допустимо по ЗОП). Въпреки отправените въпроси към бенефициера не дава ясен отговор защо е приел отчетен документ, изготвен от друго лице, различно от изпълнителя по договора. Видно от Протокол 41/06.03.2019 г. за резултати от лабораторни изследвания на земни проби във връзка с инженерно-геоложко проучване и оценка на геодинамичния риск за обектите по двете обособени позиции на поръчката, получени са проби на 19.02.2019 г., като заявител е било дружеството СТИВ 88 ЕООД което потвърждава извода, че именно това дружество, а не изпълнителят по договора е изготвило доклада, доколкото въпросните проби са необходими именно за целите на изготвяне на доклада. По повод на това обстоятелството бенефициерът не е взел становище в депозираното от него възражение. И по двете обособени позиции на поръчката е представен от изпълнителите един и същ доклад - именно този, изготвен от дружеството СТИВ 88 ЕООД, като докладът обхваща обектите и по двете обособени позиции - т.е. очевидно е, че инженерно-геоложкият доклад не е изготвен в изпълнение конкретно на договора, сключен с Ратек ООД.

Независимо от тези обстоятелства, бенефициерът е приел за изпълнено задължението на Ратек ООД за изготвяне на инженерно-геоложки доклад, независимо, че няма данни именно това дружество да го е изготвило. В досието на проекта липсва надлежно документирана информация на какво основание или поради какви причини, бенефициерът е приел инженерно-геоложки доклад, изготвен от друго лице, с което самият бенефициер твърди, че няма отношения. Тези обстоятелства сочат на липса на адекватна одитна следа по проекта, касаеща изпълнението на сключения договор и приемането на резултатите от него.

Прието е, че е налице нередност по т. 4 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3, от Наредбата за посочване на нередности, определена е финансова корекция в размер на 5 %.

За да отмени оспорения акт съдът е приел, че видно от приложените доказателства за плащанията по договора и периодичните отчети, както и Акт 4 за действително извършени работи от 26.11.2021г. (окончателен) - всички извършени и приети работи по договора са разплатени и сумата по договора не е надвишена.

Проектант по договор 308/06.12.2018г. за извършване на инженеринг(авторски надзор) в част Геология е инж. Г. Франгов, който е ръководител на екипа проектанти, изготвил инженерно-геоложкия доклад и одобрения инвестиционен проект в част Геология и по двете обособени позиции. На 01.09.2020г. с приемо-предавателен протокол между изпълнителя Ратек ООД и Община Никопол в изпълнение на договора е предаден изготвения Встъпителен доклад. В него е предвидено изготвяне на проект/доклад по част Иженерно-геоложко проучване .

В изпълнение на договора е изготвен инженерно-геоложки доклад от м. юли 2019г. от инж. Г. Франгов и екипа проектанти. Докладът е приет с двустранен протокол от 31.07.2019г. между страните по договора Ратек ООД и Община Никопол. Без съществено значение е фактът, че докладът е изготвен върху фирмена бланка на Стив 88 ЕООД с управител Ж. Франгова, тъй като няма договорни отношения и разплащания между общината и това дружество. Всички плащания за проектирането са извършени между изпълнителя по договора Ратек ООД и Община Никопол, а инж. Г. Франгов участва в проектирането на обекта по договора в качеството си на физическо лице - ръководител на проектантския екип по част геология . Окончателния доклад за извършеното проектиране включително по част геология е предаден на 19.10.2020г. и съдържа проекто-сметна документация с остойностяване.

Проектирането по част геология по обособена позиция 1 е извършено от инж. Г. Франгов и инж. С. Франгов, видно от положените подписи в доклада. В изпълнение на дейностите по проучването проектантите са възложили и изпитванията на почвени проби в лицензирана лаборатория. Съдът приел, че отказът на Стройнорм ЕООД като подизпълнител на Ратек ООД е извършен след сключването на договора за позиция 1 и няма данни това или друго дружество да е извършвало дейност по проектирането като подизпълнител на обекта. Видно от изготвената документация по възлагане на обществената поръчка по позиция 1 и по изпълнение на договора при проектирането, строителството, осъществения авторски надзор и разплащанията е налице пълна проследимост на действията и обоснованост и последователност на извършените разходи. За необосновани са приети изводите на управляващия орган за частична липса на одитна следа, поради това че инженерно-геоложкия доклад е изготвен от друг изпълнител, а не от изпълнителя по договора, който фактически и правен извод не съответства на фактологията по изпълнение на договора.

За необоснован е приет и извода за недобро финансово управление, поради нарушение на принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите. Според управляващия орган - ресурсите не са използвани по такъв начин, че да се гарантира постигането на целите. Изпълнителят по договора е избран след провеждане на обществена поръчка, включваща като предмет трите фази по реализирането на обекта - проектирането, изпълнението на СМР въз основа на изготвения от изпълнителя проект и авторски надзор при изпълнението до окончателното приключване на обекта по позиция 1. В условията на обществената поръчка е заложена необходимостта от извършване на инженерно- геоложко проучване преди проектирането поради известните данни за наличието на свлачищни процеси върху предвидения терен за строителство. Извършено е проучването, въз основа на което е изготвен проекта, включително и проекто-сметна документация с остойностяване на предвидените работи. Издадено е разрешение за строеж и СМР са изпълнени като обекта е завършен съгласно проекта в рамките на предвидените срокове, удостоверено с издаването на Констативен Акт 15, предстои въвеждането на пътя в експлоатация. Всички извършени дейности са документирани, отчетени и разплатени като не е надвишена договорената стойност. По този начин са изпълнени дадените предписания за брегоукрепване при строежа на пътя и са постигнати целите на проекта, чрез провеждането на единна процедура по ЗОП включваща едновременно трите етапа за финализиране на обекта - проектиране, изпълнение и авторски надзор от избрания изпълнител, което гарантира именно по- икономично, ефективно и ефикасно изпълнение на планираните дейности и е признак на добро финансово управление. Неколкократното удължаване срока за изпълнение на проекта по договора с МРРБ е било съгласувано с органа като договорен партньор с оглед изпълнението на всички необходими процедури по съгласуване, обследване и проектиране, което е основната причина за забавяне на реализацията във времето, но е обосновано и допустимо и е довело до целения резултат, тъй като обекта е завършен.

Решението е правилно като резултат.

Решаващият извод на съда, че не са налице твърдените от УО нарушения при възлагане и изпълнение на обществената поръчка по обособена позиция 1 с предмет Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект Скална Църква - гр. Никопол, е правилен, подробно обоснован и е в съответствие с доказателствата по делото.

Видно от оспорения пред съда акт НО е приел, че още със самото обявяване на обществената поръчка са нарушени принципите за добро финансово управление, тъй като бенефициерът е знаел за наличието на обстоятелства, които могат да възпрепятстват последващото успешно изпълнение на процедурата, въпреки което е провел същата . Посочени са следните конкретни обстоятелства, които бенефициерът е знаел, но според органа не е съобразил: че обектите попадат в района на активно свлачище II клас, което изисква извършване на детайлно инженерно-геоложко проучване и потенциално извършване на геозащитни мерки и дейности че е налице изменение на ПУП-ПР, което прави невъзможно изпълнението на съществуващия технически проект, изготвен във връзка с обектите по обществената поръчка Органът е посочил като нарушен принципът на ефикасност.

Видно е от техническата спецификация обаче, че възложителят е посочил, че към момента на обявяване на обществената поръчка има изготвен технически проект Път до археологически обект Скална църква гр. Никопол с издадено разрешение за строеж и че авторът на проекта е декларирал отказ от авторските права в полза на Община Никопол. Посочено е, че е издадена Заповед 113/28.03.2018г., с която е одобрен нов ПУП-ПР за урегулираните поземлени имоти като се променя уличната регулация с ново трасе на улицата. Също и, че е издадено становище на Геозащита Плевен ЕООД от 27.07.2018г., с което предвид развитите геодинамични процеси по склона , е препоръчано преди изпълнението на строежа да се извърши детайлно инженерно- геоложко проучване, в което да се определи геодинамичния риск в района, предвиден за строителство. Посочено е, че тези обстоятелства налагат разработване на изцяло нов технически проект съгласно дадените от възложителя разяснения до потенциалните кандидати.

Следователно от приетите по делото доказателства се установява, че твърдението на НО, че от страна на общината не са отчетени обстоятелства, известни преди сключването на договора, е неправилно, предвид което базирания на това твърдение извод за нарушаване принципите на добро финансово управление се явява неправилен и необоснован. Действително възложителят е обявил обществената поръчка при условията на идейния проект, но същевременно в техническата спецификация , неразделна част от договора за изпълнение на обществена поръчка , като част от проектирането е изискано изработване на детайлно инженерно-геоложко проучване, в което да се определи геодинамичния риск в района, предвиден за строителство. При обявяването на поръчката са цитирани (стр. 1 от Техническа спецификация за възлагане на обществена поръчка за Обособена позиция 1, т. 3 Разработване/изменение на работен проект): Становище с изх. 122/25.07.2018 г. на Геозащита Плевен ЕООД, изпратено до МРРБ, в изпълнение на писмо 08-00-531/12.07.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, с копие до Община Никопол, в отговор на тяхно писмо 26-221/20.06.2018 г. с което, един месец преди обявяването на обществената поръчка, е препоръчано преди изпълнението на строежите да се извърши детайлно инженерно-геоложко проучване, в което да се определи геодинамичния риск в района, предвиден за строителство.

С оглед на това неоснователно се твърди, че възложителят не е взел предвид обстоятелства, което прави невъзможно изпълнението на съществуващия технически проект, изготвен във връзка с обектите по обществената поръчка - обстоятелства, които впоследствие са създали проблеми за успешното реализиране на разглежданата процедура, но които е било възможно да бъдат избегнати, ако бенефициерът е бил действал съобразно изискванията за добро финансово управление, вкл. ефективност и ефикасност, като е планирал и поставил постижими цели, съобразно известната му информация и било възможно по-добро управление на проекта.

Видно от оспорения пред съд акт органът бланкетно е посочил, че ресурсите не са използвани по такъв начин, че да се гарантира постигането на целите. За да се обоснове от фактическа страна извод за нарушение на принципа за ефикасност, следва да направи анализ на заложените с проекта цели, предприетите действия и предоставения ресурс, като се развят съображения, че съотношението между тях не е най-доброто. Такъв анализ в оспорения пред съда акт липсва. Органът не е обосновал как съотношението между използваните ресурси и предприетите действия не е най-доброто за постигане на целта.

Не се установява изработването на нов технически проект да е имало финансово отражение като вреда. С оглед изложеното от органа, че реално извършените дейности за обекта по договор 308/06.12.2018 г. са по-малко от предвидените в проекта, за което се сочи, че не е коментирано от съда, следва да се има предвид, че такива суми може да подлежат на отказ за верификация, ако са заплатени за работа, която не е извършена.

Относно второто нарушение и нередност

Предаден е и приет без забележки (съгласно Приемо-предавателни протоколи от 18.03.2019 г. и от 31.07.2019 г.) от изпълнителя по Договор 308 от 06.12.2018 г. преработен инженерно-геоложки доклад. Техническата спецификация към Обособена позиция 1 изрично предвижда, че инженерно-геоложкото проучване е част от изпълнението по договора. Налични са данни за Инженерно-геоложки доклад и оценка на геодинамичния риск в две части с дати юли 2019 г. и януари 2020 г.

Проектант по договор 308/06.12.2018г. за извършване на инженеринг в част Геология е инж. Г. Франгов, който е ръководител на екипа проектанти, изготвил инженерно-геоложкия доклад и одобрения инвестиционен проект в част Геология . Инж. Г. Франгов участва в проектирането на обекта по договора в качеството си на физическо лице - ръководител на проектантския екип по част Геология .

В техническото предложение за изпълнение на поръчката от "Ратек"ООД е предвиден неключов експерт 1 - инженер "Геология". В констативния акт за установяване годността за приемане на строежа от 26.11.2021 г., приложение 15, е посочено, че проектант на "Ратек" ООД е инж. Г. Франгов - част "Геология" с рег 01464 в КИИП.Действително докладът с възложител Община Никопол е изготвен на бланка Стив 88 и е подписан от проектанти инж. С. Франгов, инж.Г. Франгов и инж. Ж. Франгова, носи подписа на инж.Г. Франгов, но няма данни да е изготвен от името на "Ратек" ООД, напротив данните са, че е изготвен от Стив 88

На стр.196 от приложения том е посочен изпълнителския екип инж. Г. Франгов ръководител на екипа, като в екипа е и ръководителя на лаборатория "Акватера консулт". Приложено е удостоверение за правоспособност на инж. Г. Франгов и застраховка. Инженерногеоложки доклад и оценка на геодинамичния риск по обосочена позиция 1 за обект "Път до археологически обект "Скална църква" гр. Никопол е подписан от проектанти инж. С. Франгов, инж. Г. Франгов и управител инж. Ж. Франгова, изготвен на бланка на Стив 88. Докладът не е подписан от изпълнителя "Ратек"ООД

На стр. 307 от приложението с приемо-предавателен протокол от 12.10.2020 г. е предаден техническия проект, включващ част Пътна, част Геодезия, част Електро, Част Конструктивна, Част Водопровод, Част Хидротехническа, Част Пожарна безопастност, част ПБЗ, част ОД, част ВОБД. Съгласно окончателния доклад / стр.309 от приложението стойността на проектирането е 1 145 лв. Не посочено в административния акт дали процесният доклад е заплатен отделно или е включен в стойността на проектирането 1145 лв. по ОП-1. Неправилно УО приема, че следва да се наложи ФК върху цялата стойност на договора 2 809 557 лв. без ДДС, включваща проектирането -1 145 лв. СМР - 2 798 437 лв. и авторски надзор 9 975 лв.

Ако се приеме, че докладът е изготвен от Стив 88 ЕООД, то е различно от физическото лице проектант по част Геодезия и е налице липса на одитна следа относно изпълнението на доклада. Независимо от това финансовата корекция не следва да е върху цялата стойност на договора, включваща всички извършени строително монтажни работи, а върху стойността на проектирането. Ако за доклада е определена стойност, то следва да е тази стойност. Неправилното определяне на финансовата корекция е основание за отмяната и като незаконосъобразна.

С оглед на това не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е основателно, тъй като с оглед материалния интерес от 421433 лв., адвокатското възнаграждение в минимално предвидения размер адвокатско възнаграждение по чл. 7, ал. 2, т. 5, във връзка с чл. 8, ал. 1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е в размер на 21 507 лв. плюс ДДС 20 % - 4301 лв. е равно на 25808 лв., до която сума следва да се намали договореното адвокатско възнаграждение от 30 000 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение