Решение № 6232 от 4.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3138/2012 г.

Решение № 6232 от 4.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3138/2012 г., II о., докладчик съдията Галина Солакова Производството по делото е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на Тихомир Динков от гр. София, подадена от пълномощник адв. Георгиев против решение № 5492/2.12.2011 г., постановено от Административен съд - София град по адм. д. № 5379/2011 г. С доводи за необоснованост и незаконосъобразност се претендира отмяна на решението със законните последици. Ответницата Радка Виткова, чрез процесуалният си представител адв. Беловеждова, в писмена защита излага доводи за законосъобразност и обоснованост на решението и моли за оставянето му в сила. Ответникът - директор на Дирекция "КС", СО не ангажира становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, намира същата за процесуално допустима. Неоснователно е възражението за недопустимост на касационното производство, тъй като оспорения пред първата съдебна инстанция акт е издаден на основание чл. 91, ал. 1 АПК и подлежи на касационен контрол, съгласно ал. 2 на същата разпоредба във вр. с чл. 208 и сл. от АПК, т. е. специалната норма на чл. 215, ал. 7 ЗУТ в случая е неприложима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение е отменена заповед № РД-20-37/01.03.2011 г. на директора на Дирекция "КС", СО, с която на основание чл. 91 АПК и постъпило възражение от Тихомир Динков и Красимира Динкова е отменена предходна заповед № РД-20-132/15.12.2010 г. на директора на Дирекция "КС", СО, издадена на основание чл. 195, ал. 5 във вр. с чл. 196, ал. 3 ЗУТ за премахване на ограда и навес в УПИ II-1275,кв. 30,м. "Орландовци", гр. София. Прието е, че заповедта е издадена от компетентния орган във визирания в ал. 1, чл. 91 АПК срок, но при липса на надлежно подадена жалба и то за оспорване по административен ред, което е изискуемо с оглед систематичното място на нормата на чл. 91 АПК - в гл. VI. Изложени са и мотиви по същество, а именно, че фактическото основание за постановяване на заповедта не е налице, тъй като решението от 14.05.1993 г по гр. д. № 2742/1991 г. на СГС е обезсилено с решение № 1301/25.10.1994 г. по гр. д. № 1963/1994 г. на ВС. Така постановеното решение е законосъобразно като краен резултат, но при следните мотиви: Процесната заповед е издадена на основание чл. 91, ал. 1 АПК, съгласно която разпоредба в седемдневен срок от получаване на жалбата или протеста, административният орган може да преразгледа въпроса и да оттегли сам оспорения акт, да го отмени или измени, като уведоми за това заинтересованите страни, т. е. правото на отзив може да бъде упражнено от административния орган само и единствено при подадена жалба. В случая е подадено възражение от Тихомир Динков и Красимира Динкова с вх. № ТК-92-00-66/22.02.2011 г., което видно от данните по преписката е в изискуемия 7-модневен срок - заповедта е връчена на ръка срещу подпис на Красимира Динкова на 21.02.2011 г. Правилен и обоснован е извода на административния съд, че административният акт, с който се оттегля, респ. отменя по реда на чл. 91, ал. 1 АПК оспорен акт по устройство на територията не е сред посочените в чл. 216 ЗУТ, поради което контролът за законосъобразност на този вид индивидуален административен акт се упражнява пряко от съдилищата, съгласно чл. 213 ЗУТ, а не от административния орган по чл. 216, ал. 2 ЗУТ. Липсата обаче на предвиден ред и възможност за обжалване по административен ред на отменения акт /заповед № РД-20-132/15.12.2010 г. на директора на Дирекция "КС", СО/ не води до неприложимост на предвиденото в чл. 91 АПК производство по "отзив", в който смисъл са първата част от мотивите по обжалваното решение. Факта на подадено възражение срещу заповедта в срока по чл. 91, ал. 1 АПК дава възможност за административния орна-издател на оспорения акт да упражни правото си на отзив, ако са налице основания за това, а при липса на такива - да препрати жалбата /възражението/ на компетентния орган по оспорването, в случая съответния съд. Изложеното обаче не променя крайния извод на съда за незаконосъобразност на оспорената заповед, тъй като са изложени и мотиви по същество, които са съответни на изяснената по делото фактическа обстановка. Правилно и обосновано е прието, че заповед № РД-20-37/1.03.2011 г. на директора на Дирекция "КС", СО не отговаря на изискванията на чл. 35 АПК, тъй като се основава на представеното с възражението решението от 14.05.1993г по гр. д. № 2742/1991 г. на СГС за разпределено ползване на имота /УПИ II-1275,кв. 30,м. "Орландовци", гр. София/ между съсобствениците. Това решение обаче, освен, че е обезсилено от ВС с решение решение № 1301/25.10.1994 г. по гр. д. № 1963/1994 г. не установява нови обстоятелства, различни от установените по преписката по издаване на отменената /оттеглена/ заповед, тъй като двукратно този довод е навеждан с изрични възражения от Тихомир Динков и Красимира Динкова, вкл. и при оспорване на Протокол 14/11.11.2011 г. на комисията към район "Средец", СО, назначена със заповед № РД-20-43/20.10.2008 г. Неоснователно е оспорването на активната процесуална легитимация на жалбоподателката пред АС Радка Виткова, тъй като същата е съсобственик на УПИ II-1275 и има качеството на заинтересовано лице както в производството по издаване на заповед № РД-20-132/15.12.2010 г. на директора на Дирекция "КС", СО, така и в производството по нейната отмяна по чл. 91 АПК. Останалите доводи и възражения за спряно изпълнително производство, висящо делбено дело и т. н. са неотносими, тъй като предмета на това производство е законосъобразността на заповедта по чл. 91, ал. 1 АПК, а не на отменената с нея заповед, с правно основание чл. 195, ал. 5 във вр. с чл. 196, ал. 3 ЗУТ. С оглед на изложеното обжалваното решение следва да се потвърди като законосъобразно, поради което и на основание чл. 211, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,