Решение № 9430 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4080/2017 г.

Решение № 9430 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4080/2017 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по две касационни жалби против различни части от решение № 249 от 9.03.2017 г. по преписка № КЗК-972/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията: Едната е подадена от Консорциум "Н. В.-2" със съдружници "Н. В." ООД със седалище в град В., "АВС - Инженеринг - Н" ООД със седалище в град Я. и "Т.-К." ООД със седалище в град С. чрез адвокат В. Н. П. и е насочена срещу частите от решението по т. 1, т. 2 и т. 5, в които е отменено, като незаконосъобразно решение № Р-596/32-323515 от 18.11.2016 г. на заместник-директора на Агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона; оставено е без уважение искането на консорциума за възлагане на направените в производството разноски. Излагат се две групи доводи - допуснати от комисията съществени нарушения на процесуалните правила и противоречие с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Другата касационна жалба е подадена от Консорциум "Е. Т. Е." със съдружници "Щрабаг" ЕОД със седалище в град С. и "Данлекс" ЕООД също със седалище в град С. чрез адвокат И. В. М. против частите от решението, в които е прието, че консорциумът законосъобразно е отстранен от участие в процедурата на фазата на разглеждане на техническото му предложение; процедурата е върната на етап - разглеждане на техническите предложения, без КЗК да се е произнесла по възраженията за несъответствие на офертата на другия участник с изискванията по подбора и по всички останали твърдения за несъответствие с изискванията към техническото предложение, както и в частта му относно възлагане на разноските, поради неправомерно намаляване на доказаните такива. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по двете касационни жалби. Възложителят - заместник-изпълнителен директор на Агенция "Митници" чрез процесуалния си представител - юрисконсулт М. Е. счита обжалваното решение за правилно в частта, в която са възприети мотивите за отстраняване на Консорциум "Е. Т. Е." и са възложени разноски и неправилно в частта, в която е отменен акта на възложителя и му се връща преписката с указание за отстраняване на Консорциум "Н. В.-2". Всеки от касационните жалбоподатели изразява становище за неоснователност на касационната жалба, подадена от насрещната страна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, подадена от Консорциум "Н. В.-2" във връзка с доводите за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в липса на обсъждане на всички доводи по първоначалната жалба. Мотивира се, че с това решението на КЗК е непълно, лишено от мотиви, препятства пълноценното упражняване на правото на защита и затруднява извършването на касационна проверка относно волята на органа по преразглеждане. Същите противоречиви мотиви на КЗК открива и при произнасянето по жалбата, подадена от Консорциум "Е. Т. Е.". Поради това прави извод за процесуална допустимост и на тази касационна жалба, както и за неправилност на обжалваното решение, поради допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП. При преценка на процесуалната им допустимост и основателност, съдът взе предвид следното: Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от Консорциум "Е. Т. Е." (наричан в настоящото изложение Е. Т. Е.) против решение № Р-596/32-323515 от 18.11.2016 г. на заместник-директора на Агенция "Митници", с което е класиран на първо място единственият допуснат до този етап участник, а жалбоподателят е отстранен от участие по описаните в три букви, а на практика формулирани пет съображения, доколкото в б. "б" и "в" се съдържат по две групи мотиви за несъответствие на техническото му предложение с поставените предварителни изисквания. Обстоятелствената част на жалбата е обособена в три самостоятелни раздела, всеки един от тях обозначен с римска цифра. Първият е за незаконосъобразност на акта на възложителя в частта му по чл. 73 за отстраняване на жалбоподателя от участие. (Процедурата е открита преди влизане в сила на новия ЗОП от 15.04.2016 г. и съгласно § 18 от неговите преходни и заключителни разпоредби по отношение на нея важат правилата на отменения закон). Изложени са доводи за незаконосъобразни изводи на възложителя по всеки един от петте мотива за отстраняване. Вторият раздел от жалбата е за незаконосъобразен състав на конкурсната комисия и допуснати от нея нарушения на законовите разпоредби, също разделени в пет точки с арабски числа. Последният раздел е насочен към акта на възложителя по чл. 73, ал. 1 ЗОП, с който е обявено класирането и единственият останал участник е определен за изпълнител. В раздел III. 1 са описани три вида несъответствия на Консорциум "Н. В.-2" (наричан в настоящото изложение Н. В.-2) с оповестените изисквания за предварителен подбор. В раздел III. 2 са посочени пет съществени аргумента за несъответствие на техническото му предложение с изискванията към съдържанието и приложенията му. Аргументите по т. 2.1 от раздела са показани в табличен вид - Приложение № 2 към жалбата. Единствено голословна и необоснована с конкретни доводи е точка III-3 от жалбата относно съдържането на ценовото предложение на изпълнителя. По всички тях възложителят и заинтересованата страна са изразили обстойно мотивирани писмени становища. Възложителят е представил частите от преписката, необходими за цялостно разглеждане на възникналия спор: конкурсната документация; офертите на двамата участника; заповедта за назначаване на комисия и писмени доказателства за професионалната компетентност на членовете й; протоколите от работата на помощния орган; допълнително представените от оферентите доказателства; предоставеното по искане на възложителя становище от Агенция за обществени поръчки. Уважила е направеното искане от Н. В.-2 с молба от 18.01.2017 г. по чл. 208, ал. 3 от сега действащия закон за неразгласяване на техническото му предложение, съдържащо производствена тайна. Разпоредбата е приложима, тъй като разглеждането на спора не попада в обхвата на § 21 от неговите преходни и заключителни разпоредби и производството пред комисията се провежда по правилата на ЗОП в сила от 15.04.2016 г. Отделила е техническото предложение на заинтересованата страна в самостоятелна папка № 2. С цел поставяне на страните по делото в равнопоставено положение, в същата папка е поставила и техническото предложение на жалбоподателя. При обсъждане на съдържащите се в преписката писмени доказателства, КЗК е изложила приетите за установени факти. За целта е съобразила частите по т. 1, 26,28, 29 и 31 от техническата спецификация, предоставена на участниците в табличен вид, съответно предложението на Н. В.-2 по т. 31 "Проектна координация" от Техническото му предложение. Взела е предвид чл. 30, ал. 1 и 2 от проекта на договор, също част от утвърдената конкурсна документация, а също и съдържанието на приложения образец № 8 на Техническото предложение, който трябва да бъде попълнен от всеки участник, съответно попълнения такъв от Н. В.-2 в частта му за предложения срок за изпълнение на поръчката. От протоколите на комисията по провеждане на процедурата е анализирала само частите, относими към обсъждане на съответствието на техническото предложение на този участник и допускането до разглеждане на ценовото му предложение, както и обсъждане на несъответствието на предложенията по т. 9, раздел V и VI от представените от "Е. Т. Е." Програми за гаранционно и за пълно следгаранционно обслужване и предлагането му за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона. В т. 2 от раздела "Установени факти" е описала документите, представени от възложителя за доказване професионалната квалификация на назначения помощен орган. Въз основа на тях е направила три правни извода: Първият е, че назначената от възложителя комисия за провеждане на процедурата напълно съответства на изискванията на чл. 34, ал. 2 ЗОП. Вторият е, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от процедурата на етапа на разглеждане на техническото му предложение, тъй като в приложените към него Програми за гаранционно и пълно следгаранционно обслужване е въвел процедура за установяване на причина за престой при непостигнато съгласие между него и възложителя за причините, довели до непостигане на заявените нива на разполагаемост и надеждност. Тази процедура не съответства на чл. 30, ал. 2 от проекта за договор. Третият е, че в Техническото предложение на Н. В.-2 съществува противоречие между определения от него срок за изпълнение в т. I. 1 и този в т. 31 от предложените технически характеристики, съгласно утвърдената техническа спецификация. КЗК е приела оферирането на два различни срока за представяне на окончателната конфигурация на схемата, като два различни варианта, което възложителят предварително е обявил, че не допуска. Ето защо тя е квалифицирала противоречието, като съществен порок, който не би могъл да се преодолее, предвид забраната на чл. 68, ал. 11 от закона за изменение на техническото предложение. Несъответствието не е констатирано от конкурсната комисия, поради което тя е предложила да бъде класиран и обявен за изпълнител участник, който е подлежал на отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП още на фазата на преценка на техническите предложения. Това е довело до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя, с който този участник е класиран и обявен за изпълнител. В решението КЗК изрично е посочила, че след като е констатирала дори само по едно несъответствие за всеки от двамата участника, налагащо отстраняването му от участие на етапа на преценка на техническите предложения, то е безпредметно обсъждането на останалите възражения на жалбоподателя за незаконосъобразност на отстраняването му и съответно за класиране на втория консорциум. Поради това не е разгледала, анализирала и не се е произнесла по основателността/неоснователността на нито един от останалите доводи по жалбата. В диспозитива на решението е отменила акта на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител; върнала е преписката за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на техническите предложения на участниците при изпълнение на указанията, дадени в мотивите и се е произнесла по възлагането на разноските. Така постановеното решение е частично правилно. По касационната жалба, подадена от консорциум Н. В.-2: На първо място в нея се сочат три допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила, довели до неправилност на решението. Твърди се, че на страната не са предоставени приложенията към жалбата, подадена от консорциум "Е. Т. Е.". Това е станало причина тя да се запознае по-късно с тях и едва тогава да изрази допълнително становище, необсъдено от комисията и дори липсващо в мотивите на решението. Приети са доказателства, представени от Е. Т. Е. в нарушение на срока по чл. 209, ал. 4 ЗОП. Основното възражение за процесуални нарушения касае приетия от КЗК подход да разгледа незначителна част от твърденията в жалбата и да игнорира всички останали, лишавайки страните от правото им на защита. От така направените възражения, второто не се установява, доколкото Е. Т. Е. са представили доказателствата си пред КЗК с молба от 8.03.2017 г. - л. 138 от Папка 1.1 от преписката. Заседанието, на което са присъствали представители на страните е проведено един ден по-късно - на 9.03.2017 г. Съпоставката на датите ясно показва, че жалбоподателят е спазил крайния срок по чл. 209, ал. 4 ЗОП за представяне на доказателства, а на проведеното заседание е представил само превод на български език на единия от документите. Останалите две нарушения, формулирани в първата част от касационната жалба са допуснати от КЗК, тъй като в решението изобщо не са обсъждани и дори не са залегнали подробно изложените съображения за неоснователност на жалбата на Е. Т. Е., съдържащи се в предоставените в срок становища на възложителя и на определения изпълнител. По същия начин от многобройните доводи по жалбата за несъответствие на офертата на Н. В.-2 с изискванията по подбора и по техническото предложение, КЗК по неизвестни причини е разгледала само това за противоречието досежно срока, част от проектната координация по т. 31 от техническите спецификации. Приемайки го за основателно е отказала обсъждане на всички останали доводи. Преценката на влиянието на двете процесуални нарушения върху правилността на крайния акт на комисията изисква проверка на обосноваността и материалната му законосъобразност, които са отречени във втората част на касационната жалба. Видно от данните по преписката, възложителят с решение № Р-191 от 13.04.2016 г. е открил процедура за доставка, гаранционно обслужване и пълно следгаранционно обслужване на стационарна рентгенова система за проверка на влакови композиции и превозваните от тях товари. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В т. 3 от раздел III от нея "Пълно описание на предмета на поръчката" са определени конкретни срокове, част от общия срок на възлагателния договор, бележещи отделните етапи от цялостното изпълнение на предмета й. За предоставяне на окончателната конфигурация на системата, заедно с описаните приложения, съгласувателни и разрешителни процедури, е предвиден в абзац втори от точката срок от 90 дни от влизане на договора в сила. А в абзац пети е посочено, че срокът за обучение за работа със системата е 21 дни, считано от въвеждането й в експлоатация. Тези срокове са намерили своето място и в съдържащите се в раздел IV от документацията Технически спецификации, представени в табличен вид с две колони: в първата е наименованието на позицията, а във втората са описани минималните изисквания към системата. В т. 31 от таблицата, озаглавена "Проектна координация" е формулирано минималното изискване за съгласуване на окончателната конфигурация на системата в срок до 90 дни, считано от датата, на която изпълнителят получи уведомление за наличието на необходимия финансов ресурс. В т. 32 "Обучение" пък е минимално изискуемо завършване на обучението в рамките на 21 дни. Сроковете съответно са залегнали в представения Проект на договор - раздел VII от утвърдената документация - чл. 2, ал. 2 и 5. В съдържанието на офертата - т. 3 от документацията са формулирани изискванията към предложението за изпълнение на поръчката в плик № 2 на участниците - да е изготвено по приложение Образец № 8; да включва срок за изпълнение и да е формулирано при съблюдаване на пълното описание на предмета на поръчката и техническата спецификация. Самият образец № 8 е изготвен така, че в т. I. 1. участникът да впише конкретно предлагания от него срок за представяне на окончателната конфигурация на системата с нарочното уточнение, той да не е повече от 90 дни. По аналогичен начин е заложено съдържанието на т. I. 5. от предложението - предложеният от участника срок за обучение за работа със системата да е не повече от 21 дни. Втората съществена част от предложението за изпълнение на поръчката е представено аналогично на техническата спецификация в табличен вид. И тъй като се касае за конкретно предложение на конкретен участник, към колоната "Минимални изисквания към системата" вече е добавена трета колона, озаглавена "Технически характеристики, предлагани от участника". При подаване на офертата, участникът не е използвал правото си по чл. 33, ал. 4 от отменения закон да сочи части от нея с конфиденциален характер. Още повече, че предложените срокове, предмет на обсъждане по никакъв начин не попадат в обхвата на търговската тайна, която има за цел да съхрани посочената законова разпоредба. Поради това конкурсната комисия в протокол № 2 от заседанието си на 11.07.2016 г. подробно е описала отделните компоненти от техническото предложение на К. Н. В.-2. Протоколът е публикуван в профила на купувача, поддържан от възложителя, с което информацията е добила общодостъпен характер, съдържа се, както в приложението, неразделна част от жалбата на "Е. Т. Е.", така и в касационната жалба на Н. В.-2. От съдържанието на Приложение № 2 към жалбата, инициирала производството пред КЗК става ясно, че другият участник в процедурата вече е бил запознат с предложените срокове. Поради това съдът намира, че не съществува никаква нормативна пречка частта от предложението на определения изпълнител за двата срока от техническата спецификация да се обсъжда явно. В предложението за изпълнение на поръчката, образец № 8, участникът в т. I. 1. е предложил срок за представяне на окончателната конфигурация от 80 дни. А в т. I. 5. е предложил срок за обучение на персонала - 20 дни. В същото време при попълване на частта от предложението за съответствие с минималните изисквания към системата, отразени в техническите спецификации - стр. 17 от предложението, вместо да опише в колона три от таблицата предлаганите от него срокове по проектната координация, Н. В.-2 просто е преписал минималните изисквания към системата, формулирани и предварително залегнали в колона две от нея. По този начин предлаганият от него срок за представяне на окончателната конфигурация е вписан "до 90 дни". По аналогичен начин е формирал техническото си предложение и в следващата позиция № 32 относно обучението на персонала - при вписан в техническото предложение срок от 20 дни, в таблицата е нанесъл срок от 21 дни. Обсъждането на техническото предложение е извършено от конкурсната комисия на заседанието й на 11.07.2016 г., обективирано в протокол № 2. В т. 2, б. "А" от протокола са описани предлаганите от участника различни срокове за изпълнение на поръчката. В т. 1 е вписан предложеният срок от 80 дни за представяне на окончателната конфигурация. В т. 5 е вписан 20 дневният срок за обучение за работа със системата. В буква "В" от протокола на свой ред са описани предложените технически параметри съобразно съдържащите се в Техническата спецификация минимални изисквания. На стр. 18 от протокола комисията е описала предложението на участника по т. 31 от спецификацията - представяне за съгласуване на окончателната конфигурация в срок до 90 дни. На следващата страница 19 от протокола е вписано предложението по т. 32 от спецификацията - първото обучение на операторите да бъде завършено в рамките на 21 дни. Проявеният от конкурсната комисия формален подход при преценката на техническото предложение на участника ясно личи от факта, че несъответствието в двата срока по т. I. 1. от предложението и по позиция т. 31 от спецификацията изцяло е убягнало от вниманието й (за разлика от несъответствието в срока по т. I. 5 от предложението и по позиция т. 32 от спецификацията). При идентични хипотези, тя е взела решение да изиска от участника по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" разяснение относно разликата в срока по т. I. 4 (допусната е техническа грешка, тъй като този срок е залегнал в т. I. 5). В същото време изобщо не е констатирала разликата в срока за представяне на окончателната конфигурация и не е предприела никакви мерки по изясняването му. Вместо това е разгледала и оценила техническото и ценовото му предложение и го е определила за изпълнител. По този начин е постановила незаконосъобразно решение по чл. 73 ЗОП, което правилно е отменено от КЗК. Неправилно обаче КЗК е приела, че се касае за предлагане от страна на консорциума на два варианта по отношение на срока за представяне на окончателната конфигурация на системата, което е изрично забранено от възложителя в конкурсната документация. Това е довело и до погрешния правен извод, че този участник автоматично подлежи на отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, в какъвто смисъл е дадено и указание, задължително за изпълнение от възложителя. Погрешността на правния извод е в резултат на погрешно интерпретираните данни по преписката, че в техническата спецификация по позиция № 31, този участник е предложил 90-дневен срок. Както се посочи при анализа на техническото предложение на касационния жалбоподател, по тази позиция той е заявил, че ще представи за съгласуване окончателната конфигурация на системата в срок до 90 дни. Дори тълкуван чисто аритметично, фиксираният срок от 80 дни по . I. 1. от техническото предложение се включва в срока, определен в толеранса до 90 дни по позиция № 31, като междувременно се включва и в минимално поставеното изискване по колона втора от техническата спецификация. Ето защо не са налице два различни варианта в предложението на участника. Касае се за несъответствие, което е подлежало на изследване по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2 б. "а" ЗОП (аналогично на използвания подход по изясняване на несъответствието в срока по т. I. 5 и позиция № 32). Правомощие на конкурсната комисия е в този случай да прецени дали и доколко евентуално предоставено разяснение би довело до нарушаване на забраната по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" - отнесена към уредената там хипотеза и съответно налице ли са условията за отстраняване на участника. По тези съображения решението на КЗК в частта му по т. 1 е правилно, като краен резултат и следва да се остави в сила, като се вземат предвид указанията на съда, дадени в настоящото решение. Необосноваността на извода на КЗК, че участникът в нарушение на забраната на възложителя, е представил в офертата си различни варианти за срока за представяне на окончателната конфигурация на системата и е подлежал само на това основание на задължително отстраняване по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП е довело до неправилност на следващия й извод за липса на необходимост да се подложат на обсъждане всички останали доводи на "Е. Т. Е." за несъответствие на определения изпълнител с изискванията по подбора и останалите технически изисквания. Преценен от този аспект, отказът на комисията да обсъди доводите по първоначалната жалба за неправомерно определяне на изпълнител е съществено нарушение на процесуалните правила. Доколкото основен правен интерес от въвеждането му има инициаторът на производството по преразглеждане, то те ще бъдат обсъдени при разглеждане на неговата касационна жалба. С оглед резултата по преписката по т. 1 от решението на комисията, на страната не се дължат разноски. Ето защо касационната й жалба срещу т. 5 от решението е неоснователна. По касационната жалба, подадена от Консорциум "Е. Т. Е.": Тя е насочена срещу решението на КЗК в частите му, в които е прието, че консорциумът законосъобразно е отстранен от участие; не са разгледани възраженията за цялостно несъответствие на офертата на определения изпълнител, както с изискванията по подбора, така и с техническите изисквания; присъдени са му разноски в намален размер. При преценка на процесуалната й допустимост, съдът взе предвид две обстоятелства: първото е, че отстранен от процедурата участник има правен интерес да обжалва собственото си отстраняване с акта на възложителя по чл. 73, ал. 2 ЗОП. Наличието на правен интерес да оспорва допускането до класиране на другия консорциум е породено от факта, че в откритата процедура са подадени само две оферти. Отстраняването и на двете, поради несъответствие с предварително обявените от възложителя условия цялостно покрива хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 2 от закона и задължава възложителя да прекрати процедурата. Това логично би довело до откриване на нова такава с подаване на нови оферти. Поради това за касационния жалбоподател съществува правен интерес да обжалва настоящото решение на комисията в частта му относно етапа - преценен при изпълнение на правилото на чл. 215, ал. 2, т. 3 от сега действащия закон, като последно законосъобразно решение или действие. Процесуално допустимата жалба е неоснователна в първата й част, съдържаща възражения за незаконосъобразното му отстраняване. Видно от съдържанието на акта на възложителя в частта му по раздел III, съображенията за наличие на хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП се отнасят до техническото предложение на този участник. Обособени в три точки - б. "а", "б" и "в", мотивите на възложителя всъщност са пет: Първият е за несъответствие на техническото му предложение с условията, залегнали в позиция № 26 от техническата спецификация и касаещи един от основните фактори - разполагаемост на системата. В колона две от таблицата на спецификацията е фиксиран минимално допустимият размер на разполагаемостта - 95 %. Отделно от това е посочен математическият алгоритъм, по който процентът се определя с детайлно пояснение на съдържанието на елементите му. Значението на този фактор за възложителя проличава от обстоятелството, че той е въведен, като технически показател за оценка на предложението с висока относителна тежест от 60 точки. При преценка на предложението на участника, конкурсната комисия е приела, че предложените от него режими на работа водят до изкривяване на оповестената по позиция 26 от спецификацията формула. Вторият мотив реферира към представената от него Програма за гаранционно обслужване. На първо място се сочи, че в нея е предвидена хипотеза, определена, като Ниво 1 и свързана с превантивното обслужване на системата, за което предвижда да не изпълнява част от дейностите и ги вменява за изпълнение от обучените служители на възложителя. Третият мотив също реферира към тази програма, но вече в частта й, в която участникът въвежда нарочна процедура за установяване на причина за престой при несъгласие между него и възложителя за причините, довели до непостигане на заявените нива на разполагаемост или надеждност. В тази връзка помощният орган е отчел, че предложението от една страна излиза извън обхвата на техническата спецификация и от друга страна несъответства на чл. 30, ал. 2 от проекта на договор. Четвъртият и петият мотиви за отстраняването му са аналогични на предходните два, но касаят Програмата за следгаранционно обслужване. В жалбата са оспорени и петте довода за отстраняване на Е. Т. Е.. КЗК по неизвестни причини е разгледала само два от тях - несъответствието на предложените процедури по установяване на причините за престой в двете програми с техническата спецификация и проекта на договор. Приела ги е за доказани и обосновани и действително попадащи в хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона, което налага отстраняване на участника. Останалите мотиви за отстраняването не е разгледала, което съставлява нарушение на процесуалните правила. Квалифицирането му, като съществено или несъществено е функционално свързано с обосноваността и материалната законосъобразност на направените правни изводи, което налага първо тяхното изследване. Данните по преписката сочат, че предметът на обществената поръчка включва три свързани помежду си дейности: първата е по доставката на системата, втората и третата са по нейното гаранционно и следгаранционно обслужване. Минималните изисквания към тях са описани в позиции № 28 и № 29 от техническата спецификация. Свързани са с гаранционните/следгаранционните условия; дейностите по процедурите за известяване на повреди, диагностика, отстраняване на такива; възможностите за отстраняване по телефон; начините за документиране на повредите и ремонтите; обхвата, продължителността и периодичността на превантивното техническо обслужване. Начинът, по който участникът смята, че ще реализира тези дейности, съставляващи гаранционното обслужване следва да бъде описан в Програма за гаранционно /следгаранционно обслужване. Тя става задължителна между страните, доколкото чл. 13, ал. 4 от Раздел VII от проекта на договор препраща изрично към нея при осъществяване на всички дейности. В техническото предложение на жалбоподателя в колона три от таблицата с позициите, обосноваващи техническата спецификация е вписана само препратка към двете програми. В тях наред с подробно разработените правила в изпълнение на компонентите във втората колона на позиции № 28 и № 29 са включени още два раздела, регламентиращи дейностите, документите и процедурите при отчитане на постигнатите нива на разполагаемост и надеждност. Включването им въобще в програмата е обусловено от генералното изискване в двете позиции за извършване на двете дейности по начин, осигуряващ постигане на предложените от участника нива на надеждност и разполагаемост. Същата цел е записана изрично и в чл. 13, ал. 4 от проекта на договор. Поради това и конкурсната комисия не е възразила срещу самото включване на такива раздели в програмата и не ги е счела за несъответни на техническата спецификация. Като несъответствие е констатирано единствено въвеждането в т. 9 на раздел V и VI от програмата на нарочни процедури за установяване на причина за престой в хипотезата на липсващо съгласие за причините, довели до непостигане на заявените нива на двата съществени компонента, определящи действието на доставената и внедрена рентгенова система. Процедурите са обособени в шест самостоятелни групи, като тези по т. 4) и 5) пряко реферират върху санкциите, уредени в раздел IV от проекта на договор. Едновременно с това те категорично игнорират чл. 30, ал. 2 от същия проект - споровете да се решават от страните по пътя на взаимните преговори и отстъпки, а при невъзможност - да бъдат отнесени за разрешаване пред съответния компетентен съд. Налице е несъответствие с условията на конкурсната документация, които законосъобразно са довели до отстраняване на участника на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че правилото на чл. 30, ал. 2 от проекта касае договора, като цяло, а не частния случай за преодоляване липсата на съгласие между страните по причините за престой. Предметът на договора повтаря предмета на възлагателната процедура за неговото сключване със законосъобразно избран и определен изпълнител. Той включва доставка и гаранционно поддържане на стационарната рентгенова система. Минималният му обем е развит неизчерпателно в чл. 1, ал. 2, т. 3 от договора. Задълженията на контрахентите са подробно уредени в чл. 7, ал. 2 и чл. 10 от него. Съгласно чл. 12 възложителят може да откаже да приеме изпълнението на възложените с договора дейности и да не подпише съставения протокол в посочените хипотези. Начинът на съставяне на протокола и последиците са предвидени в ал. 2.Гаранционната отговорност и обслужване и съответните права и задължения на възложителя и изпълнителя в тази дейност са разписани в чл. 13, а на отговорността и санкциите е посветен целият раздел IХ. След като част от неговия предмет е реализирането на гаранционното обслужване, несериозно е да се твърди, че споровете във връзка с възникнали престои, за които в представената от участника програма е предвидена специална процедура за решаване, съпътствана с преуреждане на клаузите за неустойка, не са относими към изпълнението на договора. Начинът за разрешаване на всички възникнали по изпълнението на предмета на поръчката спорове е уреден в чл. 30, ал. 2. Никъде в проекта или техническата документация не е предоставена възможност на участника да променя това правило и правилата за дължимите неустойки. В случай, че бъде прието техническото предложение на жалбоподателя с приложените към него две програми, то съгласно чл. 13, ал. 4 от проекта, то ще има обвързващ характер по отношение на двете страни и спазването на процедурата по т. 9 от него ще е задължителна за възложителя, въпреки липсата й в проекта и въобще в конкурсната документация. Ето защо съдът намира за неоснователни възраженията в касационната жалба относно неправилност на решението на КЗК в частта, в която е прието законосъобразно отстраняване на Е. Т. Е. В тази връзка, съдът съобрази обстоятелството, че КЗК не е постановила самостоятелен диспозитив относно неоснователността на жалбата на Е. Т. Е. срещу акта на възложителя в частта му по раздел III за неговото отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. В мотивите обаче е направила категоричен правен извод за законосъобразното му отстраняване. Необсъждането от страна на комисията на останалите три мотива на възложителя за отстраняване на участника съставлява нарушение на процесуалните правила, но не рефлектира върху крайния резултат на възникналия спор за отстраняване на касационния жалбоподател, поради което не попада в категорията на съществените процесуални нарушения. Не така обаче стои въпросът с отказа на комисията да обсъди възраженията на жалбоподателя за несъответствие на определения изпълнител с изискванията по подбора и с техническите такива. Разликата произтича от неправилния извод на КЗК за вида и характера на несъответствието между техническото предложение и попълнената техническа спецификация от Н. В.-2 относно срока за представяне на окончателната конфигурация на системата. Този въпрос бе предмет на детайлно обсъждане в предходната част на настоящото решение. Липсата на безусловно към настоящия момент основание за отстраняването на този участник (за разлика от приетата от комисията обратна теза) изисква проучване и произнасяне по всички останали доводи в първоначалната жалба. А те касаят, както несъответствието на определения изпълнител с изискванията за предварителен подбор, така и с тези, поставени към техническото предложение. Задължение на комисията, установено от съдържанието на чл. 200, ал. 3 ЗОП е да извърши проучване по жалбата. Обхватът му е определен в чл. 207, ал. 1 и включва всички обстоятелства по нея - видно от граматическото тълкуване на нормата, чрез членуването на думата "обстоятелствата", законодателят е акцентирал върху всички такива. Правилата имат значение за законосъобразното изпълнение от страна на комисията на задължението й по чл. 215, ал. 2, т. 3 от закона - при отмяна на решението, да върне преписката за продължаване на възлагателната процедура от последното законосъобразно действие или решение. В конкретния случай комисията е сезирана с многобройни възражения, относими към различните етапи на процедурата - както на етапа на преценка за съответствие с изискванията по подбора на плик № 1, така и на етапа на съответствие с техническите изисквания на етапа на плик № 2. В пълно неизпълнение на посочените процесуални правила и без каквато и да било структурна или функционална логика, тя е счела за нужно да обсъди само твърдяното от жалбоподателя несъответствие по позиция № 31 и то при положение, че в таблицата, приложение към жалбата са въведени само по отношение на техническите спецификации девет несъответствия по позиции, предхождащи позиция № 31. Отделно от това в текстов вид в самата обстоятелствена част на жалбата, обособени в самостоятелни раздели III. 1 и III. 2 са направени други възражения, имащи пряко отношение към законосъобразността на процедурата и етапа, на който трябва да се върне тя. Установената незаконосъобразност на акта на възложителя досежно определянето на Н. В.-2 и липсата на произнасяне по останалите доводи на другия участник в процедурата - първоначален жалбоподател не позволяват с точност да се определи последното законосъобразно действие при провеждането й, нито да се дадат указанията по чл. 215, ал. 3 от закона за нейния ход. Съдът квалифицира в този случай допуснатото нарушение на правилата, като съществено, тъй като е довело до неправилност на решението в частта му по т. 2 - връщането на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на техническите предложения на участниците. В тази част решението следва да се отмени и преписката се върне на КЗК за ново произнасяне. При това ново произнасяне комисията следва да прецени кои части от техническото предложение на Н. В.-2 съставляват защитена тайна при прилагане на правилата, уредени в чл. 33 от закона. Третото възражение в касационната жалба на Е. Т. Е. касае частта от решението по т. 3, в която комисията е намалила претендираните от жалбоподателя разноски за адвокатско възнаграждение на 1000 лева. В тази връзка се правят три довода: първият е за липсата на надлежно направено искане за намаляване на възнаграждението, поради неустановена представителна власт на процесуалния представител на възложителя и е до размера, предвиден в Наредба № 1/2004 г. за минималния размер на адвокатските възнаграждения. Твърди се още, че хонорарът напълно съответства на този размер. Възраженията на касационния жалбоподател са неоснователни. Съгласно разпоредбата на чл. 217, ал. 1 ЗОП, КЗК се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 АПК. Прилагайки правилото на ал. 1 от него, жалбоподателят има право на разноски само в случаите, при които обжалваният административен акт е цялостно отменен, като незаконосъобразен. В случая обаче комисията е установила незаконосъобразността и е отменила акта на възложителя само в частта му, в която е обявено класирането и е определен изпълнител. Приела го е за законосъобразен в останалата му част, в която жалбоподателят пред нея е отстранен от участие. В този случай, той изобщо няма право на разноски. Решението в частта му по т. 3, в която са възложени такива в тежест на възложителя, не е обжалвано от последния, поради което е влязло в сила за определената сума от 5500 лева. Жалбата на консорциума за присъждане на разликата до претендирания пълен размер на разноските се явява неоснователна. С оглед частичната основателност на двете касационни жалби, разноските за настоящото съдебно производство следва да се понесат от страните така, както са направени. Поради това исканията им в тази връзка следва да се оставят без уважение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение