Решение № 14510 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9157/2020 г.

Решение № 14510 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9157/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от "Бългериан Мецанин Партнърс" ДЗЗД ("БМП" ДЗЗД), с участници И. Христанов, Е. Ангелов, Д. Аладжова, Е. Сърбова, Л. Шулц и "Ривър Стикс Кепитъл" ЕАД, подадена чрез пълномощниците адв. А. Кръстев и адв. Моновска, срещу решение № 634 от 30.07.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-405/2020 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 0 П-Д-135 от 4.06.2020 г. на Изпълнителния директор на "Фонд Мениджър на финансови инструменти в България" ЕАД, издадено по обществена поръчка с предмет "Изпълнение на финансов инструмент Фонд Мецанин/Растеж, финансиран със средства по оперативна програма "Иновации и конкурентноспособност" 2014-2020", с размер на публичния финансов ресурс от 38. 5 милиона евро.

В касационната жалба се съдържат подробни оплаквания за неправилност на решението, като се релевират съществени нарушения на съдопроизводствените правила, допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост. По изложените съображения в нея касаторът в настоящото производство отправя искане към съда да отмени решението на КЗК и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение, а при условията на евентуалност- да върне на основание чл. 222, ал. 2 АПК, преписката на КЗК за ново произнасяне. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от пълномощниците адв. Кръстев, адв. Моновска и адв. Божилов, които отправят искане същата да бъде уважена като основателна. Претендира се и присъждане на направените разноски. Релевираните оплаквания са допълнително подробно аргументирани в депозираната писмена защита.

Ответникът- Изпълнителния директор на "Фонд Мениджър на финансови инструменти в България" ЕАД ("ФМФИБ" ЕАД), чрез пълномощника адв. В. Токушев в депозирания писмен отговор на касационната жалба, както и чрез пълномощника адв. Недев в с. з., изразява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представена е и обстойно мотивирана писмена защита.

Ответникът Обединение "Мейфеър Парнтърс", с участници в обединението А. Газитуа, Г. Александър, Г. Перота, И. Илиев и Й. Петров, представлявано от Й. Петров, в писмен отговор на касационата жалба също е изразило становище за нейната неоснователност.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната акт.

Разгледана по същество, се явява основателна.

Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Бългериан Мецанин Партнърс" ДЗЗД срещу решение № 0 П-Д-135 от 04.06.2020 г. на Изпълнителния директор на "Фонд Мениджър на финансови инструменти в България" ЕАД, издадено по обществена поръчка с предмет "Изпълнение на финансов инструмент Фонд Мецанин/Растеж, финансиран със средства по оперативна програма "Иновации и конкурентноспособност" 2014-2020", с размер на публичния финансов ресурс от 38. 5 милиона евро. С това решение, на основание чл. 112, ал. 3 от ЗОП, е изменено Решение № 0 П-Д-117/19.02.2020 г. на на Изпълнителния директор на "ФМФИБ", с което "БМП" ДЗЗД е определено за изпълнител по обществената поръчка, като е определен за изпълнител участника, класиран на второ място съгласно т. 1 от Решение № 0 П-Д-117/19.02.2020 г. - Обединение "Мейфеър Партнърс", с участници в обединението: А. Газитуа, Г. Александър, Г. Перота, И. Илиев, Й. Петров. КЗК е оставила без уважение жалбата на "БМП" ДЗЗД, като в синтезиран вид изложените съображения, обосноваващи постановяването на този резултат, се свеждат до следното:

В решението на КЗК, на първо място, е установено, че жалбоподателят е нарушил изискванията на документацията по начин, който не му позволява да представи документ за регистрация в съответствие с изискването на чл. 10, ал. 2 ЗОП. Конкретно, с преустановяването на участието на Е. Сърбова- лице, подписало договора за създаване на обединение "Бългериан Мецанин Партнърс" ДЗЗД на 10.10.2018 г., грубо са били нарушени изискванията на документацията /§ 302. 3 и § 305/, което е довело до невъзможност да се подпише оперативно споразумение /договор за обществена поръчка/ с възложителя. Според Комисията, това нарушение не може да се санира от жалбоподателя при никакви условия съобразно правилата на ЗОП; то е достатъчно и самостоятелно основание за възложителя да приложи чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП и да откаже да сключи договор с определения изпълнител, доколкото не е изпълнено условието по чл. 112, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В контекста на тези мотиви, КЗК е посочила още, че като естествена последица от напускането на обединението от Е. Сърбова, е налице и невъзможност за жалбоподателя да докаже съответствието на това лице с изискванията на чл. 54 и чл. 55 от ЗОП при сключването на оперативното споразумение- обстоятелство на което възложителят се е позовал в решението си. Това е така, тъй като, съгласно § 328 от документацията за участие, възложителят отстранява от участие в процедурата кандидат, който е обединение от физически и/или юридически лица, когато за член на обединението е налице някое от основанията за отстраняване, посочени в чл. 54, ал. 1 и чл. 55, ал. 1 ЗОП; както и по § 310. В резултат на така приетото, Комисията е формирала извод за действителното проявление на предпоставките, визирани в хипотезиса на нормата на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП- неизпълнение на условията по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Въз основа на горните съображения, Комисията е посочила, че констатираната промяна в член на обединението, участник в процедурата, е самостоятелно и достатъчно основание за издаването на оспореното решение. За пълнота, обаче, обобщавайки ги по групи, е разгледала и останалите твърдения за допуснати нарушения от възложителя.

Констатирала е, че основната група твърдения на жалбоподателя се основава на тезата, че между страните няма уговорена дата за сключване на оперативното споразумение /договора за обществена поръчка/ по смисъла на чл. 68, ал. 1 ППЗОП. Съобразила е и алтернативно поддържаното твърдение, че дори и да се приеме, че датата 29.05.2020 г. е уговорена за сключване на оперативното споразумение, то са били налице обективни причини по смисъла на чл. 68, ал. 2 от ППЗОП за нейното отлагане. Комисията е преценила така поддържаните оплаквания за неоснователни, основавайки се на няколко основни съображения, както следва: обществената поръчка се отличава със специфичен предмет, поради което в документацията, утвърдена с решението за откриване на процедурата, възложителят е разписал условия във връзка с датата на сключване на оперативното споразумение; на стр. 14 от документацията са посочени сроковете за осъществяване на финансовия инструмент в рамките на периода на допустимост; съгласно приложената схема в рамките на до три месеца между избора на изпълнител по обществената поръчка и подписването на оперативното споразумение се учредява фонд мениджъра в съответствие с изискванията на техническата спецификация; срокът от три месеца е индикативен, като "ФМФИБ" ЕАД и участникът договарят приемлив срок в процеса на преговорите, който участникът предлага в бизнес плана си. Преценявайки фактите по делото и отчитайки заложеното в документацията, КЗК е приела, че за възложителя са били налице основанията на чл. 112, ал. 2, т. 2 вр. т. 3 от ЗОП да измени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и с мотивирано решение да определи втория класиран участник за изпълнител. Счела е, че не може да се твърди, че не са определени дата и начин за подписване съгласно чл. 68, ал. 1 ППЗОП, доколкото страните в проведените преговори са потвърдили съдържанието на документацията по отношение на срока и начина на сключване на договора за обществената поръчка. Посочено е, че датата е определяема, като след издаването на решението за определяне на изпълнител, срокът е следвало само да се преброи, поради което и е счетено за неоснователно възражението на жалбоподателя, че с късното изпращане на покана за сключване на договор възложителят е възпрепятствал спазването на срока за неговото подписване. Нещо повече, с късното изпращане на проект за учредяване на фонда, "БМП" ДЗЗД всъщност е забавило процеса по неговото съгласуване и само е възпрепятствало своевременното заявяване пред Комисията за финансов надзор /КФН/ на искане за регистрацията на фонд мениджъра като лице, управляващо алтернативен инвестиционен фонд /ЛУАИФ/, като по този начин само се е поставило в невъзможност към 29.05.2020 г. да представи изискуемия документ за регистрация от регулатора- условие за сключването на оперативното споразумение.

По- нататък в мотивите на решението са обосновани изводи съответно за неоснователност както на твърденията, че срокът по чл. 214, ал. 3 от Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране не е бил съобразен при определяне на срока за сключване на оперативното споразумение, така и на доводите, че непредоставянето на съгласуван проект на оперативното споразумение е възпрепятствало изпълнение на ангажиментите на избрания участник. Отново като неоснователни са възприети и въведените доводи, отнасящи се до избора на юрисдикция, а също и тези, че по отношение на Е. Сърбова не се дължат документите, изброени от възложителя в оспореното решение. Що се отнася до непредставянето на всички изискуеми документи от лицето Л. Шулц, то доколкото той е член на обединението- участник, за него също- аналогично за Е. Сърбова, е задължително да бъдат представени всички документи по чл. 54 и чл. 55 ЗОП. Непредставянето им е прието като самостоятелно основание за издаване на спорното решение на основание чл. 112, ал. 3 ЗОП.

На следващо място, Комисията е изложила съображенията си за неприложимостта на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение. Счела е, че обявеното извънредно положение не е било от естество да възпрепятства своевременното сключване на оперативното споразумение; административните органи на РБ не са преустановявали работа по време на обявеното извънредно положение, те са продължили да осъществяват правомощията си при дистанционен режим на работа, още повече, че жалбоподателят не е заявил нито едно конкретно обстоятелство, свързано със забавена или преустановена работа на администрацията.

В края на атакувания акт на КЗК последователно са изложени доводите на Комисията за неоснователност на твърдението, че към 29.05.2020 г. възложителят не е имал готовност да подпише оперативното споразумение, а също и на оплакването, че "ФМФИБ" ЕАД е отказал за приеме представител на "БМП" ДЗЗД на горепосочената дата: видно от протокола, подписан между двете страни, същият удостоверява явяването на изпълнителя за подписване на оперативното споразумение, както и представените от него по опис документи; протоколът е подписан от името на "ФМФИБ" ЕАД от законно представляващия дружеството изпълнителен директор. В заключение са изложени и мотиви досежно липса на твърдяното от жалбоподателя противоречие на действията на възложителя със забраната на чл. 2, ал. 1 ЗОП за допускане на дискриминация.

Решението е неправилно. Същото постановено при изяснена фактическа обстановка, но е необосновано, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон.

1. Видно от решаващите мотиви на КЗК, още преди да изследва конкретните фактически и правни основания за издаване на оспорения акт на възложителя, КЗК е изложила собственото си виждане досежно естеството на настъпилата персонална промяна в състава на "Бългериан Мецанин Партнърс" ДЗЗД и нейното пряко противоречие с § 302. 3 и § 305 от документацията за участие. Комисията е обосновала извода си, като е установила, че съгласно параграф 302. 3. от Документацията възложителят е поставил изискване членовете на обединението да се задължат да останат в него за целия период на изпълнение на договора, а съгласно § 305 от Документацията не се допускат промени в състава на обединението след подаване на заявлението за участие в процедурата. По- нататък КЗК е направила паралел между двата възможни етапа, в които би могла да бъде предприета промяна в състава на обединението, като е посочила, че ако промяната в състава се реализира в рамките на процедурата, това води до отстраняване на участника от по- нататъшно участие в процедурата, на основание чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като не са изпълнени условията и изискванията на Документацията. От, друга страна, според КЗК, ако напускането на член на обединението се случи, след като това обединение е определено за изпълнител /каквато е разглежданата хипотеза/, то с този участник не може да се сключи договор за обществена поръчка, защото не може да се регистрира юридическо лице със съдружници, така както са заявени в заявлението за участие. Като резултат от това, не може да се докажат заявените в рамките на процедурата изисквания за съответствие с личното състояние и критериите за подбор, както и не може да се удостовери съответствието на участника с всяко едно изискване на документацията, тъй като съответствието е било заявено с оглед личността на напусналия член на обединението.

Така изложените мотиви от КЗК не кореспондират с данните по делото и са в противоречие с относимите разпоредби на ЗОП и ППЗОП.

Въпреки че формално Комисията е направила разграничение между етапа на провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, така, както е уреден в Глава Единадесета от ЗОП и етапа на възлагане на обществената поръчка по Глава Тринадесета от ЗОП /стр. 39 от решението/, изводите й не са съобразени с конкретиката на спорните отношения. Визираните по- горе текстове от Документацията действително имат съдържанието, което е релевирано и от КЗК, но са извадени от съответстващия им контекст и в резултат на това не държат сметка за обстоятелството, че оспореният акт на възложителя е издаден при условията на чл. 112, ал. 3 от ЗОП, на етапа на сключване на договор. Гореспоменатите текстове от Документацията се намират в Раздел III от същата, именован "Изисквания за участие в процедурата", поради което и следва да се отнесат до етапа от процедурата, който завършва с възлагането на обществената поръчка. Основателно касаторът твърди, че КЗК "дописва" чл. 10, ал. 2 ЗОП, както и § 279 и § 306 от Документацията, като приема, че юридическото лице, което се създава за изпълнение на поръчката, трябва да има същия персонален състав, както обединението. КЗК се позовава на § 302. 3 от Документацията, но съдът споделя тезата на касатора, че този текст поставя изисквания относно съдържанието на договора за създаване на обединение, което, обаче, в контекста на процесната възлагателна процедура се създава цел да участва в процедурата за възлагане на поръчката. Така, КЗК игнорира обстоятелството, че в контекста на процесната възлагателна процедура, задължението на членовете на обединението "да останат в него за целия период на изпълнение на договора" се отнася единствено за периода на изпълнение на договора за създаване на обединението, а не за периода на изпълнение на обществената поръчка. В аналогична насока са и изводите на настоящия състав досежно визираното в Документацията задължение по § 305 от Документацията да не се променя състава на обединението след подаване на заявлението. Това изискване е необходимо, за да улесни администрирането на възлагателната процедура и оценяването на участниците при спазване на принципа на равно третиране, но не може да се тълкува в смисъл, че при всички положения персоналния състав на обединението трябва да влезе в състава на юридическото лице, което ще подпише и изпълнява договора за обществената поръчка. Аргументи в тази насока се съдържат и в писмената защита на касатора и се споделят от настоящата инстанция. Да се приеме, че § 305 от Документацията въвежда подобно абсолютно ограничение, би означавало да се игнорира и самия проект на Оперативното споразумение, в чл. 12. 6 от който, например, във връзка с дефинирания термин "Критично събитие", са разписани конкретни правила за замяната на ключово лице, а в разглеждания случай Е. Сърбова дори няма качеството на такова лице, за което аргументи ще бъдат изложени по- долу.

Всъщност, съдът намира, че и за самия възложител не е било спорно, че на фазата, на която са се намирали отношенията между него и избрания за изпълнител -сключване на договор, към тях е следвало да намерят приложение разпоредбите в Раздел II от Глава Тринадесета, и по-конкретно чл. 112 и чл. 116 ЗОП. При проследяване на електронната кореспонденция между страните прави впечатление, че на 4.05.2020 г. възложителят е съгласувал напускането на Е. Сърбова като член на обединението, участвало в процедурата по обществената поръчка, като е изискал допълнителна обосновка от "БМП" ДЗЗД във връзка с предложеното ново разпределение между участници в обединението. Така, възложителят е счел, че "предложеното ново разпределение между участници в обединението въз основа на напускането на Е. Сърбова не е в противоречие с условията на документацията, доколкото са покрити изискванията по отношение на ключовите лица". Същевременно предложението за намаляване на ангажимента на инвеститора "Ривър Стикс Кепитъл" ЕАД следва да бъде придружено с обосновка, съобразена с условията на чл. 112, ал. 4 ЗОП". Във връзка със съгласуваното напускане и в изпълнение на указанията на възложителя, на 13.05.2020 г. "БМП" ДЗЗД представя писмено становище с вх. № 132 от същата дата и писмо, в които обосновава необходимостта от поемането на участието на Е. Сърбова от ключовото лице Е. Ангелов и частично поемане на участието на инвеститор "Ривър Стикс Кепитъл" ЕАД.

Както бе посочено и по- горе, в мотивите на решението на изпълнителния директор на "ФМФИБ" ЕАД от 04.06.20 г. възложителят изобщо не се е позовал на прекратяването на участието на Е. Сърбова като член на консорциума, определен за изпълнител на обществената поръчка като основание за изменение на Решение № 0 П-Д-117/19.02.20 г. и за избор на класирания на второ място участник, очевидно приемайки същото за съгласувано с визираната по- горе електронна кореспонденция по правилата на чл. 112 и чл. 116 от ЗОП. КЗК е следвало да извърши преценка доколко "БМП" ДЗЗД е поискало изменение, което е съществено по смисъла на чл. 116 ЗОП и доколко същото е било прието, но вместо това незаконосъобразно е съобразявала обстоятелства, които не са били предмет на спор, вместо да отчете, че самият възложител е приел, че са налице обстоятелства, които са настъпили по време и след провеждане на процедурата и промените не са съществени. Само в допълнение по този аспект от спора следва да се подчертае, че КЗК напълно е игнорирала факта, че Е. Сърбова е поела ангажимент да инвестира 10 % от капитала на Фонд Мениджъра или сумата 98 389 евро, като финансовият ангажимент е поет при съвсем различни условия на пазара на труда през 2019 г. преди развилата се пандемия, след провеждане на процедурата. Изпълнено е условието на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП измененията да са несъществени, доколкото се запазват ангажиментите на Фонд Мениджъра, съдържащи се в т. 56-58 от Документацията. Е. Сърбова не е включена в офертата на обединението като ключово лице или член на инвестиционния екип, следователно нейния опит и участие не са били обект на оценка в процедурата и не са съществени за избора на обединението като изпълнител. Така също, след предвижданото изменение продължават да са изпълнени условията на т. 147 от Документацията - ключовите лица да притежават такъв дял от капитала на Фонд Мениджъра, който да гарантира мнозинство при взимане на решения във връзка с дейността на дружеството и да са повече от половината от членовете с право на глас в управителните и контролни органи на Фонд Мениджъра.

1. Видно от мотивите на оспореното решение на възложителя, водещото негово съображение за постановяване на акта по чл. 112, ал. 3 ЗОП е това, че от страна на "БМП" ДЗЗД не е спазена договорената дата за подписване на оперативно споразумение- 29.05.2020 г. Според възложителя, "БМП" ДЗЗД се е съгласило с посочената дата, като е поставило условие, че същата ще е възможна, ако до 27.04.20 г. е налице съгласуване на проект на учредителен договор на ЛУАИФ, но не е спазило едностранно посочения от самото него срок за съгласуване, като наред с това не е въвело твърдения или представило доказателства за обективни причини, които да са довели до допуснатата от негова страна забава. Все в мотивите на Решението от 04.06.20 г. е посочено, че макар с писмо от 20.05.20 г. "БМП" ДЗЗД да е поискало отлагане на датата за сключване на оперативното споразумение поради настъпили пазарни промени и забавянето в работата на институциите в РБ поради пандемията от COVID-19, то не е представило доказателства за наличието на действителни форсмажорни доказателства; не е отправило и предложение за нова дата. При отчитане на необходимостта от своевременно сключване на договор за обществена поръчка, свързано с изпълнение на междинните цели на поръчката, възложителят е приел, че в конкретния случай не е доказано наличието на обективни причини по смисъла на чл. 68, ал. 2 ППЗОП за отлагане на уговорената дата за сключване на оперативното споразумение. В заключение е релевирано също, че "БМП" ДЗЗД се е явило на определената дата за сключване на договора за обществена поръчка, но не е представило всички документи, съгласно закона, в това число и указани му с писмо с изх. № 97/3.04.2020 г. /конкретно посочени и на стр. 5-8 от решението/. Всичко това е мотивирало възложителя да приеме, че е налице неизпълнение от страна на "БМП" ДЗЗД/ "Силвърлайн партнърс" ООД на условието за сключване на оперативно споразумение, съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП- (I) не са представени документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор; (II) не е извършена регистрация, която е необходима за изпълнение на поръчката и е поставена от възложителя в условията на обявената поръчка. КЗК е споделила изцяло изложените по- горе изводи на възложителя, но решението й е постановено при допуснато нарушение на чл. 68, ал. 1 от ППЗОП и е необосновано.

Сключването на договор между избран изпълнител и възложител е уредено в чл. 112 от ЗОП. Съгласно чл. 68, ал. 1 ППЗОП, след влизането в сила на решението за избор на изпълнител, страните уговарят дата и начин на сключване на договор.

Предметът на процесната обществена поръчка е специфичен: Създаването, реализацията и управлението от изпълнителя на алтернативен инвестиционен фонд за дялови и квазидялови инвестиции по смисъла на Директива 2011/61/ЕС, в който възложителят да инвестира публичен ресурс, а именно средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, предоставяни по оперативна програма "Иновации и конкурентноспособност" 2014-2020 в съответствие с приоритетна ос 2, инвестиционен проект 2. 2. "Капацитет за растеж на МСП" на оперативната програма. Констатация за несъмнената специфика на обществената поръчка е направена и в мотивите на обжалваното решение, в контекста на формирания извод, че именно особеностите на възлагателната процедура са накарали възложителя да разпише условия във връзка с датата на сключване на оперативното споразумение. По- конкретно, КЗК се е позовала на следните относими данни от Документацията: На стр. 14 от последната са посочени сроковете за осъществяване на финансовия инструмент в рамките на периода на допустимост; съгласно приложената схема, в рамките на до три месеца между избора на изпълнител по обществената поръчка и подписването на оперативно споразумение се учредява Фонд Мениджъра, в съответствие с изискванията на техническата спецификация. В забележка 3 /три/, направена към схемата се уточнява, че срокът от три месеца между избор на изпълнител и подписване на оперативното споразумение следва да се счита за индикативен; "ФМФИБ" ЕАД и участникът договарят приемлив за страните срок в процеса на преговорите, който участникът предлага в бизнес плана си, част от офертата. При неспазване на този срок, възложителят си запазва възможността, съгласно чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с ал. 3 ЗОП, да измени влязлото в сила решение за определяне на изпълнител и с мотивирано решение да определи втория класиран участник за изпълнител. КЗК е отчела и обстоятелството, че предвиждането на горепосочения определяем срок- до три месеца в зависимост от датата на влизане в сила на решението за определяне на изпълнител, който е различен от едномесечния срок, уреждащ общия случай по чл. 112, ал. 6 ЗОП, е обусловен от някои специфични за обществената поръчка предварителни условия като съгласуване на юрисдикция и правно- организационна структура на Фонда и Фонд Мениджъра като лице, управляващо алтернативен инвестиционен фонд, и свързаното с това съгласуване на учредителните документи на фонда.

Изложените по- горе установявания от страна на Комисията кореспондират с данните по делото, но неправилно поставят знак за равенство между понятието за индикативен срок до три месеца за подписване на оперативното споразумение, визиран в Документацията, и определянето на конкретна дата, каквото е изискването на чл. 68, ал. 1 ППЗОП. При формирането на извода си, че страните са уговорили конкретна дата за подписване на договора за обществената поръчка, а именно 29.05.2020 г., Комисията прави грешна интерпретация на съдържанието на писмото на "БМП" ДЗЗД до възложителя от 22.04.2020 г., с което "БМП" ДЗЗД отговаря на поканата на"ФМФИБ" ЕАД за сключване на оперативното споразумение в срок до 29.05.2020 г. В писмото на "БМП" ЕАД е заявено: "Потвърждаваме датата 29 май 2020 г. за подписване на оперативното споразумение, но при условие, че регистрацията на Фонд Мениджъра като лице, управляващо алтернативен инвестиционен фонд, пред Комисията за финансов надзор бъде заявена не по- късно от 28 април 2020 г. Условие за това е да съгласуваме с Вас проекта на учредителен договор на Фонда не по- късно от 27 април 2020 г. " Съдът споделя тезата на касатора, че датата 29.05.2020 г. е приета, но с изрично и ясно формулирано условие- съгласуването на проекта на учредителния договор на Фонда не по- късно от 27.04.2020 г. Това условие не е оспорено от възложителя, като дори с писмо от негов упълномощен представител Д. Ланджева от 24.04.2020 г. се признава, че това условие не може да бъде практически изпълнено в посочените срокове. Или, още на 24.04.20 г. Възложителят е установил, че инструктивния срок по Документацията не може да бъде спазен. В контекста на тези съображения следва да бъде посочено, че правната теория разглежда волеизявлението, с което "БМП" ЕАД е поставило условие, при възникването на което счита датата 29.05.20 г. за уговорена между страните, като обуславящо волеизявление, при което неговият автор сам ограничава неговото действие / проф. Витали Таджер, "Гражданско право на НРБ, Обща част, Дял IІ", издание "Софи Р" 2001, стр. 434/. На етапа на който се развиват отношенията между възложител и избрания за изпълнител това е възможно, тъй като е налице призната и от закона свобода на договаряне досежно датата и начина за сключване на договора за обществена поръчка. Въведената от "БМП" ДЗЗД модификация е имала за цел да се постави в зависимост настъпването на определени правни последици от въведени от самото обединение ограничения. Поставено е условие, което, обаче, поради несбъдването си, не е довело и до съгласие досежно датата на подписване на оперативното споразумение, така, както изискват чл. 112 ЗОП и чл. 68 от ППЗОП. Основателно касаторът поддържа, че условието "проектът на учредителния договор да бъде съгласуван не по- късно от 27.04.20 г. " е с оглед предвидения в чл. 214, ал. 3 от Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и на други предприятия за колективно инвестиране /ЗПКИ/ законов срок от поне един месец за произнасянето на Комисията за финансов надзор по заявлението за регистрация на ЛУАИФ. Тук следва да се подчертае, че както решението на възложителя за откриване на процедурата по обществената поръчка от 14.08.2018 г., с което е одобрена и документацията по обществената поръчка, така и преговорите с "БМП" ЕАД от 24.06.2019 г., отразени в Протокол № 6, са отпреди законодателните промени в ЗПКИ, /обн.. ДВ, бр. 102/31.12.2019 г., като е въведена нова т. 4 на чл. 214, ал. 2 ЗПКИ/, а измененията на закона налагат учредителните документи на алтернативния инвестиционен фонд /освен на самия Фонд мениджър/ да бъдат съгласувани между изпълнителя и възложителя преди подписването на оперативното споразумение за целите на регистрацията на Фонд Мениджъра като ЛУАИФ. Не е спорно, че на 02.03.2020 г. решението за определяне на изпълнител е влязло в сила. Поканата за сключване на оперативното споразумение, която предлага датата 29.05.20 г., е от 03.04.20 г., т. е. един месец по- късно, като посоченото обстоятелство налага извода, че възложителят сам не е съобразил наличието на една нова, по- сложна процедура по произнасяне от КФН по заявление за вписване на ЛУАИФ, въпреки че е поставил точно такива изисквания и е имал съответни на тях очаквания от "БМП" ДЗЗД.

С оглед на изложеното по- горе, неправилни са изводите на КЗК, че срокът от три месеца, предвиден в клауза 3. 1 от оперативното споразумение, няма отношение към регистрацията на Фонд Мениджъра като ЛУАИФ, защото се отнася до съгласуването с възложителя на учредителните/ устройствените документи за учредяването на Фонда, а не на Фонд Мениджъра. Все в тази връзка, несъстоятелен е и изводът, че изпълнителят не може да се позовава на обективна невъзможност да спази предложения от "ФМФИБ" ЕАД срок, дължаща се, наред с останалото, и на настъпилите законодателни промени, тъй като не бил обжалвал решението за възлагане на обществената поръчка и не бил предложил по- дълъг срок по време на самите преговори. Така формираните неправилни изводи обуславят и необосноваността и на извода на Комисията, че доколкото съгласно Документацията по обществената поръчка избраният изпълнител понасял неблагоприятните последици от пропускането на срока за сключване на оперативното споразумение с оглед възможността възложителят да измени решението си и да възложи поръчката на втория класиран участник на основание чл. 112, ал. 3 ЗОП, то при тази конкретна поръчка в интерес на изпълнителя било да има по- активна роля в процеса по сключване на оперативното споразумение. Аргументирани изводи срещу неправилността на този извод са подробно мотивирани в касационната жалба и съдът ги споделя. Особеността на обществената поръчка действително не произтича от приетото от Комисията, а от разписаната необходимост от съдействие, което възложителят следва да окаже на "БМП" ДЗЗД за изпълнението на специфичните предварителни условия, в допълнение към общите условия, визирани в ЗОП, по- конкретно съгласуване на юрисдикция и правно- организационна структура на Фонда и Фонд Мениджъра и регистрацията на Фонд Мениджъра като ЛУАИФ и свързаното с това съгласуване на учредителните документи на фонда. Споделяйки всички аргументи на възложителя, че именно неизправното поведение на "БМП" ДЗЗД е довело и до невъзможността му да спази предложената дата, Комисията е пропуснала да отчете, че, от своя страна, възложителят също е следвало да предвиди времето, необходимо му, за да окаже дължимото съдействие, което той не е сторил.

Нещо повече, както беше споменато и по- горе, дори и самата покана за сключване на оперативно споразумение е изпратена с повече от един месец закъснение спрямо влизането на решението за избор на изпълнител в сила. Основателно касаторът поддържа доводи за необоснованост на извода на Комисията, че по делото изцяло липсва спор относно влизането в сила на решението за избор на изпълнител. Това е така, тъй като, действително, както бе посочено вече, страните не спорят, че датата на влизане в сила на това решение е 02.03.20 г., но е налице спор досежно това кога и как "БМП" ДЗЗД е могло да разбере за влизането му в сила, за да предприеме очакваните от него активни действия. Следва да бъде споделена тезата на касатора, че възложителят не уведомява избрания изпълнител за датата и начина на уведомяване на всички участници в процедурата, нито предоставя тази информация в профила на купувача. Ето защо, "БМП" ДЗЗД е могло да разбере за влизане в сила на решението от 19.02.2020 г., с което е избран за изпълнител, едва с поканата от 3.04.2020 г. Всъщност, КЗК формално приема, че "и двете страни трябва да са еднакво активни при сключването на договора", но при обосноваването на всяка от застъпените тези, по същество счита, че във всички случаи изпълнителят е този, който трябва да понесе неблагоприятните последици, понеже като резултат няма да подпише оперативно споразумение с възложителя. Съдът намира, че доколкото до получаване на поканата, "БМП" ДЗЗД не знае, че е определен за изпълнител с влязло в сила решение, то за него не са налице и основания за предприемане на действия за изпълнение на последващите условия за сключване на оперативното споразумение. Ето защо, неблагоприятните последици от това, че възложителят се е забавил с изпращането на покана, не следва да се вменяват безусловно на изпълнителя, както е сторил възложителят, а КЗК е споделила възприетия подход.

Основателно е и оплакването на касатора, че възприемайки изцяло съображенията на възложителя, че в разглеждания случай изпълнителят е този, който следва да понесе неблагоприятните последици от невъзможността да се изпълнят предварителните условия за сключване на оперативното споразумение в срока, който възложителят е определил както в Документацията, така и впоследствие с поканата, КЗК не е отчела, че "БМП" ДЗЗД разполага с по- малко от два месеца да избере юрисдикцията на Фонда и Фонд Мениджъра, да разработи правно- организационната им структура и да изготви, а и да съгласува с възложителя, проект за учредителен договор на Фонда, въпреки че документацията по обществената поръчка /клауза 3. 1. от оперативното споразумение/ предвижда срок от три месеца за това. Както бе посочено и по- горе, за да може обективно да бъде изпълнено условието за регистрация като ЛУАИФ преди предложената дата 29.05.20 г., Фонд Мениджърът следва да заяви това най- малко един месец по- рано, т. е. най- късно на 28.04.20 г. Така приетото не се променя от обстоятелството, че към случая не е приложим Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, доколкото срокът по чл. 112, ал. 6 ЗОП не попада в обхвата на чл. 3 от с. з. КЗК е приела, че обявеното извънредно положение не е възпрепятствало своевременното сключване на оперативното споразумение, но доколкото последното е било възпрепятствано от посочените по- горе осуетяващи обстоятелства, тази констатация е ирелевантна за правилното решаване на спора.

1. Липсата на уговорена дата за подписването на оперативното споразумение, както и всички изложени по- горе съображения, прави безпредметно по- подробното хронологично проследяване на разменената кореспонденция между страните в периода 3.04.2020 г. - 29.05.2020 г., тъй като не би повлияло на решаващите изводи на съда. Необходимо е, обаче, да се посочи, че в решението на КЗК е направено и превратно тълкуване досежно непредставените документи от страна на изпълнителя на датата 29.05.2020 г. и последицата от това непредставяне, а именно неподписване на договор с "БМП" ДЗЗД, на основание чл. 112, ал. 2, т. 2 вр. ал. 1, т. 2.. Доколкото, както бе посочено по- горе, посочената дата не съставлява уговорена между страните дата за сключване на оперативно споразумение по смисъла на чл. 68, ал. 1 ППЗОП, то и непредставянето на тази дата на всички документи, които се изискват по чл. 112, ал. 1 ЗОП, не може да бъде самостоятелно основание за издаване на оспореното решение, както е приела и КЗК. Това се отнася до всяко едно от доказателствата, подробно изброени на стр. 5, 6 и 7 от решението на възложителя. Последното предпоставя и извода на настоящият състав, че не следва да се произнася по представените в касационната инстанция писмени доказателства, отнасящи се до изискваното от Л. Шулц удостоверение за съдимост, също счетено за непредставено в срок. Наред с това, основателно е оплакването на касатора, че непредставянето на документи конкретно по отношение на Е. Сърбова за доказване на обстоятелства, свързани с личното състояние по чл. 54 и чл. 55 ЗОП, не може да обуслови формирания от КЗК извод и по съображения, че документите не се дължат заради напускането на участник в обединението, който не е ключово лице.

По изложените съображения, решението на КЗК, като неправилно, следва да бъде отменено. Следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на "БМП" ДЗЗД срещу решение № 0 П-Д-135/04.06.2020 г. на изпълнителния директор на "Фонд Мениджър на финансови инструменти в България" ЕАД, на когото делото следва да бъде изпратено за предприемане на действия по реда на чл. 112 ЗОП, с оглед влязлото в сила решение № 0 П-Д-117/19.02.2020 г. на възложителя, с което "БМП" ДЗЗД е определено за изпълнител в настоящата обществена поръчка, при спазване на изложените в настоящия съдебен акт мотиви относно тълкуването и прилагането на закона.

По искането за отправяне на преюдициално запитване по чл. 629 ГПК до СЕС:

Преюдициалните въпроси на "БМП" ДЗЗД са основани на твърдения за нарушаване на общностни принципи за прозрачност, пропорционалност и недискриминация по отношение на обединението в качеството му на финансов посредник по смисъла на чл. 38, ал. 5 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17.12.2013 г., както и на чл. 18, ал. 1 от Директива 2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки.

За да възникне необходимост съдът да отправи преюдициално запитване, следва да има съмнение относно приложимостта и действието на общностните разпоредби към правоотношението, което е предмет на съдебен контрол. Искането за преюдициално произнасянето от СЕС може да се отнася до тълкуването на общностното право, а не до решаването на конкретен правен спор. На основание чл. 628 ГПК във вр. с чл. 144 АПК българският съд прави запитване до СЕС когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото. Преюдициалното тълкувателно запитване има за предмет тълкуване на конкретна общностноправна норма в контекста на определена националноправна уредба, а не констатация от страна на СЕС дали и в каква степен са транспонирани в националното законодателство европейски разпоредби, в каквато насока са поставените от касатора въпроси. Това е правомощие на националния съд, а последица при установено противоречие е неприлагане на противоречащата националноправна уредба. Изложеното до тук води до извод, че не са налице предпоставките на закона за отправяне на преюдициално запитване, с оглед на което това искане следва да се остави без уважение.

По разноските:

Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Поради това "ФМФИБ" ЕАД следва да бъде осъдено да заплати на "БМП" ДЗЗД с участници И. Христанов, Е. Ангелов, Д. Аладжова, Л. Шулц и "Ривър Стикс Кепитъл" ЕАД, направените от него разноски, както следва: адвокатско възнаграждение за защита пред КЗК и ВАС в размер на сумата от 41 365. 82 лв., от които 8365. 82 лв, възнаграждение за осъществено процесуално представителство пред КЗК и 24 000 лв. адвокатско възнаграждение за защита пред настоящата инстанция, а също и заплатени държавни такси в общ размер на 9 000 лв., доказателства за плащането на които са приложени по преписката и в съдебното производство.

Доколкото с настоящото решение се отменя изцяло акта на КЗК, то отменя се и постановената дължимост за заплащане на разноски от страна на Е. Сърбова. Доколкото понастоящем същата не е участник в "БМП" ДЗЗД, не следва да бъдат присъждани разноски и с настоящото съдебно решение.

Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,