Решение № 9217 от 11.08.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7668/2014 г.

Решение № 9217 от 11.08.2015 г. на ВАС по адм. д. № 7668/2014 г., VI о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 145 и сл. АПК, вр. чл. 36 от Закона за съдебната власт /ЗСВ/.

Подадена е жалба от Петър Георгиев Петков от гр. София, против решението на Висшия съдебен съвет /ВСС/, взето по т. 2 по протокол № 20 от заседанието на ВСС, проведено на 15.05.2014 г., с което на основание чл. 230, ал. 2 ЗСВ е отстранен временно от длъжност - съдия, председател на Военно-апелативен съд, до приключване на наказателното производство срещу него. В жалбата и в допълнителни молби, както и в писмена защита, подадени от жалбоподателя, чрез пълномощниците му адв. Михаил Екимджиев, адв. Катина Бончева и адв. Гинка Черничерска, се излагат подробни доводи и съображения, които по същество са изразяват в следното: оспореното решение на ВСС е незаконосъобразен административен акт, тъй като е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 7, ал. 1 АПК за изясняване на релевантните факти и обстоятелства, на принципа по чл. 6 АПК за съразмерност, на задължението за уведомяване по чл. 26, ал. 1 АПК, за запознаване с преписката и доказателствата, както и за осигуряване на възможност за даване на писмени обяснения и възражения по чл. 34, ал. 1 и 3 АПК, на задължението за мотивиране на акта по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Поддържа, че разпоредбата на чл. 230, ал. 2 ЗСВ противоречи на норми на международното право и на правото на Европейския съюз и на Конституцията на Република България, по-конкретно - на презумпцията за невиновност - чл. 6 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи /ЕКПЧ/ и чл. 48 от Хартата на основните права /ХОП/ на Европейския съюз, съответно - чл. 31, ал. 3 от Конституцията, на правото на достъп до ефективна защита и справедлив процес по чл. 13 ЕКПЧ и чл. 47 ХОП, както и на принципа на пропорционалност, прогласен в чл. 31, ал. 4 от Конституцията и принципите на независимост и несменяемост на магистратите, прогласени в чл. 117, ал. 2 и чл. 129, ал. 3 от Конституцията. По подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания, жалбоподателят моли оспореното решение на ВСС да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски по делото.

Ответникът по жалбата - Висшият съдебен съвет, представляван от пълномощника юрисконсулт Мартин Величков, оспорва жалбата. В писмен отговор и писмени бележки по същество се излагат подробни съображения за законосъобразност на решението и се иска жалбата да бъде отхвърлена. Изложените доводи и съображения по същество са за това, че оспореното решение на ВСС е взето от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма, на административнопроцесуалните правила и на материалния закон, както и в съответствие с целта на закона. Искането за отстраняване е направено от компетентен орган, а с представените към него доказателства е обоснована материалната предпоставка за отстраняването на жалбоподателя от длъжността, безспорен е и обществения интерес от постановяване на решението, като доводи в тази насока се съдържат както в искането, така и в изказването на чл. на ВСС. Счита за неоснователни доводите, че органът не е взел предвид въздействието, което временното отстраняване би имало върху жалбоподателя, като в тази връзка поддържа, че в закона - чл. 231 ЗСВ, е предвиден механизъм за компенсиране на неблагоприятните последствия за временно отстраненото лице. Относно твърденията за процесуални нарушения поддържа, че дори и да се приеме тяхното наличие, те не са съществени, тъй като не са повлияли и не са могли да повлияят върху съдържанието на акта.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Излага подробни съображения, които са в следния смисъл: актът е мотивиран, тъй като в искането на главния прокурор са изложени подробни мотиви, а освен това по време на обсъждането на заседанието на ВСС са изказани съображения от членовете му; наложената мярка - временно отстраняване от длъжност, е съразмерна, тъй като е регламентирана еднозначно в закона, а в индивидуален аспект тежестта й е съобразна с конкретните обстоятелства, относими към личността на адресата. Счита, че сравнението на мярката по чл. 230 ЗСВ с предвидените в чл. 57 НПК мерки за неотклонение, както и с мярката за процесуална принуда по чл. 69 НПК е неуместно, предвид различните цели и характеристики на производствата, при които се налагат. Поддържа също, че мярката по чл. 230, ал. 1 и 2 ЗСВ е предпоставена от наказателното производство и неговите нужди.

Върховният административен съд, състав на шесто отделение, като взе предвид изложените в жалбата оплаквания, възраженията и доводите на страните, както и събраните по делото доказателства и след като извърши проверка на обжалвания акт на основанията по чл. 146 АПК, приема следното:

Жалбоподателят Петър Георгиев Петков е заемал длъжността председател на Военно-апелативния съд от 9.07.2009 г., на която е назначен с решение на ВСС по протокол № 21 от заседание на 20.05.2009 г. С решение по т. 10 от протокол № 9 от заседание на 26.02.2015 г. на ВСС, същият е освободен от заеманата длъжност "административен ръководител - председател" на Военно-апелативен съд, както и от длъжността "съдия" във Военно-апелативен съд, считано от 10.03.2015 г., на основание чл. 165, ал. 1, т. 2 ЗСВ. Това решение е постановено по молба за освобождаване от длъжност, подадена от Петър Петков, заведена с вх. № 11-04-022/10.02.2015 г.

До Висшия съдебен съвет е подадено искане от главния прокурор Сотир Цацаров с изх. № 3783/28.04.2014 г., заведено във ВСС с вх. № 11-03-548/28.04.2014 г., относно временно отстраняване от длъжност - чл. 230 от Закона за съдебната власт, на Петър Георгиев Петков - съдия, председател на Военно-апелативен съд, до приключване на наказателното производство срещу него.

В искането е изложено, че на 21.05.2010 г. в Софийска градска прокуратура е образувана прокурорска преписка № 9745/2010 г. по повод постъпило писмо от министъра на вътрешните работи Цв. Цветанов в качеството му на председател на АФКОС, в което е посочено, че в МВР е получен сигнал за това, че по проект № С08-15-3/30.07.2008 г. - "Информационна система за прозрачност във военните съдилища" е извършено грубо нарушение по Закона за обществените поръчки /ЗОП/, а именно разделяне на обществената поръчка. С постановление на Софийска градска прокуратура от 3.09.2010 г. е образувано досъдебно производство срещу неизвестен извършител, затова че на неустановена дата в периода 28.10.2008 г. - 2010 г. в качеството си на длъжностно лице не е изпълнил служебните си задължения във връзка със сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Административен капацитет" /ОПАК/, приоритетна ос I - "Добро управление", подприоритет 1.5 "Прозрачна и ефективна съдебна система", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд по бюджетна линия BG 051РО002/08/1.5 - 01, за изпълнение на проектно предложение с регистрационен номер СО8-15-3/30.07.2008 г. - "Информационна система за прозрачност във военните съдилища", с цел да набави облага за другиго и от това могат да настъпят немаловажни вредни последици - престъпление по чл. 282, ал. 1 НК /Наказателния кодекс/.

В искането на главния прокурор подробно са изложени установените в хода на разследването фактически обстоятелства и направените изводи за допуснати нарушения във връзка с изпълнението на проекта. Посочено е, че на основание образуваното досъдебно производство, на 17.12.2012 г. с решение № РМФ-138/17.12.2012 г. на ръководителя на Управляващия орган по ОПАК, поради установено наличие на нередност /съмнение за измама/ по смисъла на чл. 2, § 7 от Регламент № 1983/2006 г. във връзка с чл. 1, § 1 б. "а" от Конвенцията от 26.07.1995 г. за защита на финансовите интереси на Европейските общности при изпълнението на договор № С 08-15-3/27.10.2008 г. "Информационна система за прозрачност на военните съдилища" е наложена финансова корекция върху заложения бюджет в размер на 100 % от заложения бюджет по проекта /733 456,56 лв./, от които общо 162 478,31 лв. са изплатени на бенефициента.

С постановление на Софийска градска прокуратура от 2.04.2014 г. досъдебното производство е изпратено на Военно-окръжна прокуратура /ВОП/ - гр. София по компетентност, а с постановление от 11.04.2014 г. на ВОП - гр. София досъдебното производство е прието по компетентност и е образувано досъдебно производство № 60-Пр/2014 г. по описа на ВОП - гр. София. На 28.04.2014 г. Петър Георгиев Петков е привлечен като обвиняем за извършване на следните престъпления:

1. В качеството му на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. "а" НК - председател на Военно-апелативен съд, в гр. София, при условията на продължавано престъпление, за времето от 19.10.2009 г. до 21.10.2009 г., като извършител в съучастие с генерал лейтенант Веселин Славов Пенгезов като помагач, присвоил чужди пари, връчени му в това качество и поверени му да ги управлява, като присвоените средства за в големи размери. Описани са извършените действия, като по-конкретно е посочено, че на 19.10.2009 г. е присвоил чужди пари в размер на 21 108,50 лв., предоставени от ЕС на българската държава по ОПАК за изпълнението на проекта "Информационна система за прозрачност на военните съдилища", като се разпоредил в чужд личен интерес - на Георги Илиев Трапов, като му ги привел с платежно нареждане от 19.10.2009 г. по личната му банкова сметка; по сходен начин, на 21.10.2009 г. присвоил средства в размер на 21 108,50 лв. по същата програма и проект и се разпоредил с тях в полза на същото лице, като длъжностното присвояване е в големи размери - общо 42 217 лв. и деянието е било умишлено улеснено от Веселин Пенгезов, който в периода 8.07.2009 г. - 19.10.2009 г. изготвил съответни документи /описани 5 документа/ - престъпление по чл. 202, ал. 2, т. 1, вр. чл. 201, вр. чл. 26, ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 НК.

1. На 26.11.2009 г. в гр. София в качеството се на председател на Военно-апелативния съд, управляващ и представляващ юридическото лице Военно-апелативен съд, като извършител, в съучастие с Веселин Пенгезов и посочените поименно 8 граждански лица като помагачи, е представил неверни сведения пред дирекция "ОПАК" към Министерството на финансите - Управляващ орган по ОПАК, в нарушение на задължение да представи такива, за да получи Военно-апелативния съд средства, предоставени от Европейския съюз на българската държава по ОПАК за изпълнението на проект по договор № С 08-15-3/27.10.2008 г. - "Информационна система за прозрачност на военните съдилища", като неверните сведения са отразени в Окончателен технически доклад от 26.11.2009 г. и приложените към него документи, че по посочения проект са проведени процедури за избор на изпълнители по реда на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки по дейности: "Изграждане на архитектурата на информационната система", "Сигурност и защита на информацията в информационната система", "Разработване на интерфейси "човек-машина" и комуникация", "Система за интеграция на модулите на информационната система", в резултат на което по проекта са ангажирани посочените поименно IT-експерти /четири лица/, а в действителност подобни процедури не са били провеждани и посочените специалисти не са били ангажирани по проекта след провеждане на процедури за избор на изпълнители, като изпълнението на извършеното престъпление е умишлено улеснено от Веселин Пенгезов чрез изготвянето на 28 документа /описани/, както и от посочените поименно две гражданите лица, чрез изготвяне на документи /описани за всяко от лицата/, които са представени от Петър Петков на 26.11.2009 г. пред Управляващия орган по ОПАК, от други две граждански лица - чрез набавянето на документация от фиктивни участници в процедурите, както и от други четири граждански лица, които умишлено улеснили извършването на престъплението чрез съвети, разяснения, обещание да се даде помощ след деянието и отстраняване на спънки - престъпление по чл. 248а, ал. 3, вр. ал. 2, пр. 1, вр. чл. 20, ал. 2 НК.

1. В периода 29.07.2009 г. - 18.10.2010 г. в гр. София в качеството си на председател на Военно-апелативен съд, като извършител, в съучастие с Веселин Пенгезов и посочените поименно граждански лица /същите като по обвинението по т. 2/ като помагачи, е направил опит да представи неверни сведения пред длъжностни лица от дирекция "ОПАК" към МФ - Управляващ орган по ОПАК, определени от ръководителя на Управляващия орган по ОПАК да извършат проверка на място на документацията по проекта, в нарушение на задължение да представи такива, за да получи Военно-апелативен съд средства, предоставени от ЕС на българската държава по ОПАК за изпълнението на проекта "Информационна система за прозрачност на военните съдилища", като неверните сведения се изразяват в това, че по проекта са проведени процедури по реда на чл. 2, ал. 1 от Наредбата на малките обществени поръчки за изпълнители на дейности: "Избор, създаване, структуриране и управление на база данни", "Регламентиране и оторизация на достъпа до информационната система", "Контрол на информационните потоци", "Съхранение на документацията на входящата кореспонденция", "Обработване на изходящата информация", в резултат на което по проекта са ангажирани посочените поименно IT-експерти /пет лица, различни от тези по обвинението по т. 2/, а в действителност подобни процедури не са били провеждани и посочените специалисти не са били ангажирани по проекта след провеждане на процедури за избор на изпълнители по реда на наредбата, като изпълнението на извършеното престъпление е умишлено улеснено от Веселин Пенгезов чрез изготвянето на заповед от 28.12.2008 г., както и от посочените поименно две граждански лица, чрез изготвяне на 35 документа от първото и 10 - от второто /описани за всяко от лицата/, които документи Петър Петков е направил опит, в периода 29.07.2010 г. - 18.10.2010 г., да представи пред длъжностни лица от дирекция "ОПАК" към МФ - Управляващ орган по ОПАК, определени от ръководителя на Управляващия орган да извършат проверка на място на документацията по проекта; от други две граждански лица - чрез набавянето на документация от фиктивни участници в процедурите, както и от други четири граждански лица, които умишлено улеснили извършването на престъплението чрез съвети, разяснения, обещание да се даде помощ след деянието и отстраняване на спънки, като деянието е останало недовършено по независещи от дееца причини - предаване, на основание чл. 159, ал. 1 НПК, на оригиналната документация по проекта по досъдебно производство № 9745/2010 г. по описа на Софийска градска прокуратура и невъзможност за извършване на проверка на място на оригиналната документация по проекта, която трябва да съхранява бенефициентът - престъпление по чл. 248а, ал. 3, вр. ал. 2, пр. 1, вр. чл. 20, ал. 2, вр. чл. 18, ал. 1 НК.

В предложението на главния прокурор е посочено, че поради изложеното и на основание чл. 230 ЗСВ прави искане за отстраняване на Петър Георгиев Петков временно от длъжността до приключване на наказателното производство срещу него. Към искането са приложени заверени копия от постановление за образуване на досъдебно производство, постановление на СГП за изпращане на досъдебното производство на ВОП - София, постановление на ВОП - София за приемане на досъдебното производство по компетентност, постановление за привличане в качеството на обвиняем на Петър Георгиев Петков.

От приложените към искането на главния прокурор документи се потвърждава верността на изложението в искането относно съществуването на тези документи и тяхното съдържание.

Искането на главния прокурор за временно отстраняване от длъжност на Петър Петков е разгледано на заседание на Висшия съдебен съвет на 15.05.2015 г. по протокол № 20, включено като т. 2 от дневния ред. На същото заседание, по т. 1 от дневния ред, е разгледано искането на главния прокурор за временно отстраняване от длъжност на Веселин Славов Пенгезов - съдия, председател на Апелативен съд - София, до приключване на наказателното производство срещу него. Искането за отстраняване на Веселин Пенгезов не е представено по настоящото дело, но от съдържанието на пълния стенографски протокол на заседанието на ВСС на 15.05.2014 г. се установява, че искането е обосновано с образуването на същото досъдебно производство, по което са повдигнати обвинения и на Петър Петков. Във връзка с произнасянето по т. 1 от дневния ред, на заседанието на ВСС е проведено обсъждане относно правното основание, по което следва да се вземе решението за отстраняване от длъжност по чл. 230 ЗСВ - по ал. 1 или по ал. 2, доколкото в искането не е посочено по коя от двете алинеи се иска временното отстраняване.

При обсъждането по т. 1 от дневния ред искането за временно отстраняване е докладвано от главния прокурор, като е добавено, че мярка за неотклонение не е взета, прокуратурата е преценила, че липсват основанията по чл. 57 НПК, разследваното е в активен ход и освен лицата, спрямо които са предявени исканията за временно отстраняване - Веселин Пенгезов и Петър Петков, е привлечена в качеството на обвиняем и Мария Дивизиева.

Последвало е изказване на члена на ВСС Камен Иванов, който е посочил, че е представил писмено становище, което касае исканията за отстраняване от длъжност на Веселин Пенгезов и Петър Петков /искането е заведено във ВСС с вх. № 11-03-546/15.05.2014 г., приложено по делото/. В изказването е изложено, че престъпленията, за които е повдигнато обвинението не са свързани с упражняването на съдебната власт и затова временното отстраняване не попада в хипотезите на ал. 1, а на ал. 2 от чл. 230 ЗСВ, при които ВСС може, но не е длъжен да отстрани от длъжност съответния обвиняем. Изложил е също съображения, че предвид конкретните обстоятелства по случая отстраняването от длъжност за неопределен и потенциално продължителен период от време ще нанесе сериозни и непоправими вреди на лицето, а неотстраняването не може да попречи на пълно и всестранно разследване по никакъв начин, като в частност не може да доведе до продължаване на извършване на твърдяното престъпление, нито да повлияе по друг начин на прилагане на закон. След като мярката не е необходима, тя е непропорционална, доколкото ограничаването на фундаментални права, част от правния ред на Европейския съюз, трябва да става само в изключителни случаи. Изложени са също съображения, че ВСС следва да прецени дали с нормата на чл. 230 ЗСВ не се нарушават основни права като презумпцията за невиновност, както и правото на достъп до ефективна правна защита и справедлив процес.

Последвало е изказване на члена на ВСС Калин Калпакчиев, който е изразил становище в смисъл, че предметният обхват на чл. 230, ал. 1 ЗСВ обхваща случаите, при които съдия, прокурор, следовател е извършил престъпление осъществявайки функциите си в правосъдието и тогава когато е привлечен като обвиняем за такова престъпление, следва задължително да бъде отстранен от длъжност, а в останалите случаи - по чл. 230, ал. 2 ЗСВ, по преценка в зависимост от конкретните обстоятелства ВСС може да реши за отстрани или не съответния съдия, прокурор, следовател. Заключил е, че ако се приеме, че се прилага ал. 2, трябва да се изложат конкретни мотиви защо е необходимо отстраняване от длъжност. По-късно, в рамките на разискванията К. Калпакчиев е допълнил, че подкрепя становище за приложимост на ал. 2 на чл. 230 ЗСВ, тъй като повдигнатите обвинения не попадат в понятието за осъществяване на съдебната власт.

От главния прокурор е направено изказване, че в случаите по ал. 1 следва безусловно отстраняване от длъжност, а ако се приеме, че е приложима ал. 2, е посочил, че "/.../ становището на прокуратурата е абсолютно категорично, че за нуждите на нормалното осъществяване на процеса, както и с оглед всички събрани доказателства до момента, а и задължение на Съвета, отстраняване от длъжност се налага" /цитат/.

Последвали са изказвания от други членове на ВСС, като Ясен Тодоров, Галя Георгиева, Светла Петкова са изразили становище, че за отстраняването в случая е приложима ал. 1 на чл. 230 ЗСВ, а от членовете Юлия Ковачева, Лазар Груев, Галина Карагьозова - че е приложима ал. 2 на чл. 230 ЗСВ.

След обсъждането е проведено нарочно гласуване по въпроса дали е приложима ал. 1 или ал. 2 на чл. 230 ЗСВ. Взето е решение, че е приложима ал. 2, с 12 гласа "за", при присъстващи 19 члена. Последвало е гласуване на решението по т. 1, в резултат на което е постановено временно отстраняване от длъжност на Веселин Пенгезов на основание чл. 230, ал. 2 ЗСВ.

Последвало е обсъждане на т. 2 от дневния ред - по искането на главния прокурор за временно отстраняване на Петър Георгиев Петков. Искането е докладвано от главния прокурор, който е добавил, че не е взета мярка по чл. 57 НПК. Председателстващата заседанието на ВСС Зинаида Златанова /в качеството си на министър на правосъдието/ е изразила становище, че няма да се гласува отново правно основание, тъй като се касае за едно и също и е поканила членовете на ВСС за изказвания по същество на искането. Направено е изказване от члена на ВСС Галя Георгиева, която е заявила, че повтаря мотивите от предходната точка, като смята, че е абсолютно основателно искането и е несъвместимо оставането му на тази длъжност "председател" на Военно-апелативния съд с оглед обвиненията. При липсата на други изказвания е проведено гласуване, при което "за" са гласували 16 члена, "против" - 0 и "въздържал се" - 4. В резултат на това гласуване е обявено решението по т. 2 от дневния ред, с което по искане на главния прокурор на основание чл. 230, ал. 2 ЗСВ е отстранен временно Петър Георгиев Петков - съдия, председател на Военно-апелативния съд, до приключване на наказателното производство срещу него.

Наред с горното, по делото се установява от фактическа страна, че с решение от 14.03.2012 г. по НАХД № 9005/2011 г. по описа на Софийски районен съд, е отменено наказателно постановление № 11011942/5.04.2011 г., издадено от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на основание чл. 129, ал. 1 от Закона за държавната финансова инспекция на Военно-апелативен съд - гр. София е наложена имуществена санкция в размер на 15 000 лв. за нарушение на чл. 16, ал. 8, вр. чл. 14, ал. 1, т. 3, вр. чл. 3, ал. 1, т. 2, вр. чл. 7, т. 1 ЗОП /деянията, за които е наложено наказанието са свързани с изпълнението на договор № С08-15-3-С/27.10.2008 г./. Решението е оставено в сила с решение № 4392/27.07.2012 г. по КНАХД № 4932/2012 г. на Административен съд София - град.

С решение от 27.12.2013 г. по гр. дело № 2023/2013 г. на Софийски градски съд, е осъдено Министерството на финансиране, в качеството му на Управляващ орган по ОПАК да заплати на Военно-апелативния съд сумата 25 000 лв., представляваща част от общо дължимата сума 178 402,42 лв., съставляваща извършени разходи при реализацията на проект "Информационна система за прозрачност във военните съдилища", съгласно искане за междинно плащане № 3 от 5.10.2009 г. по договор № С08-15-3-С/27.10.2008 г., както и сумата 5 000 лв. по искане за междинно плащане № 4 от 26.10.2009 г., ведно със законната лихва върху тези суми, считано от 12.02.2013 г. до окончателното им изплащане. Това решение е потвърдено с решение № 1382/2.07.2014 г. по гр. дело № 1410/2014 г. на Софийски апелативен съд, търговско отделение.

Настоящият съдебен състав приема, че жалбата против решението на ВСС е допустима като подадена от легитимирано лице, при наличие на правен интерес и в преклузивния срок за обжалване по чл. 36, ал. 1 ЗСВ. Въпреки че по време на съдебното производство оспорващият Петър Петков е освободен от длъжност като съдия с решение на ВСС от 26.02.2015 г., считано от 10.03.2015 г., за същия е налице правен интерес от продължаване на производството, тъй като оспореният акт не е оттеглен или отменен от ВСС, а предвид допуснатото по силата на закона предварително изпълнение /чл. 36, ал. 1 ЗСВ/ и отказът на съда да спре предварителното изпълнение /постановен с определение на тричленен състав на шесто отделение по настоящото дело от 20.06.2014 г., оставено в сила с определение № 10507/1.08.2014 г. по адм. дело № 9530/2014 г. на ВАС, петчленен състав/ оспорващият е бил отстранен от длъжност през периода от датата на решението на ВСС до датата на освобождаването му от длъжност. В тази връзка същият, чрез упълномощените адвокати с молба по делото от 1.04.2015 г., е направил изрично изявление, че правният му интерес от продължаване на производството произтича от възможността за претендиране на обезщетение при евентуална отмяна на оспореното решение на ВСС. Съдът счита, че правният интерес от продължаване на производството е налице и той е обусловен от правната възможност за претендиране на обезщетение за вреди, причинени от незаконосъобразен акт на административен орган по реда на глава единадесета от АПК - "Производства за обезщетения", тъй като в чл. 204, ал. 1 АПК е предвидено, че иск може да се предяви след отмяна на административния акт по съответния ред.

Оспореното решение на ВСС е постановено от компетентен орган, предвиден в чл. 230, ал. 2 ЗСВ и е прието при необходимия кворум и мнозинство, съответстващи на изискванията по чл. 34, ал. 1 и 2 ЗСВ. Решението е в писмена форма, протоколът от заседанието на ВСС, в което е обективирано решението, отговаря на формалните изисквания, подписан е от председателстващия заседанието и от протоколисти.

Настоящият съдебен състав намира, че оспореното решение на ВСС е постановено при нарушения на административнопроизводствени правила, на материалния закон и в несъответствие с целта на закона, по следните съображения:

В чл. 230, ал. 1 ЗСВ е предвидено, че в случаите по чл. 132 от Конституцията на Република България, когато съдия, прокурор или следовател е привлечен като обвиняем, Висшият съдебен съвет временно го отстранява от длъжност до приключване на наказателното производство. Според чл. 230, ал. 2 ЗСВ, когато, извън случаите по ал. 1, срещу съдия, прокурор или следовател е образувано наказателно производство от общ характер, Висшият съдебен съвет може да го отстрани от длъжност до приключването на наказателното производство. В ал. 3 е предвидено, че искането за временно отстраняване от длъжност се прави от главния прокурор, а в случаите по ал. 2 - или от не по-малко от една пета от общия брой на членовете на Висшия съдебен съвет.

Оспореното пред съда решение на ВСС по т. 2, протокол № 20 от заседанието на 15.05.2014 г. е взето на основание чл. 230, ал. 2 ЗСВ. Относно правното основание за постановяване на решението няма спор по делото, тъй като на първо място това правно основание ясно е посочено в диспозитива на самото решение, а освен това оспореното решение е взето след предходно изрично решение на ВСС от същото заседание относно правното основание, при което се произнася ВСС по исканията на главния прокурор за временно отстраняване от длъжност на съдиите Веселин Пенгезов и Петър Петков, с което е прието, че временното отстраняване е в хипотезата на чл. 230, ал. 2 ЗСВ. В този смисъл, в настоящото производство въпросът относно правното основание за временното отстраняване на Петър Петков не е спорен и затова не следва да бъде обсъждан допълнително. Само за пълнота следва да се посочи, че настоящият съдебен състав споделя решението на Висшия съдебен съвет относно това, че в конкретния случай за временното отстраняване от длъжност на съдия Петър Петков е приложима разпоредбата на чл. 230, ал. 2 ЗСВ, тъй като случаят не попада в хипотезите на чл. 132 от Конституцията. Предвид изложението на фактическите обстоятелства, направено в постановлението за привличане на Петър Петков като обвиняем по ДП № 60-Пр/2014 г. на ВОП - гр. София, които са възпроизведени и в искането на главния прокурор за временно отстраняване, се налага извода, че деянията, за които е привлечен като обвиняем, не са извършени при осъществяване на съдебната власт по смисъла на чл. 132 от Конституцията.

За целите на настоящото производство, правното основание по което е постановено оспореното решение на ВСС е от съществено значение за преценката относно законосъобразното упражняване на предоставеното правомощие на Висшия съдебен съвет. Разграничението е съществено, тъй като в хипотезите на ал. 1 на чл. 230 ЗСВ Висшият съдебен съвет действа при условията на обвързана компетентност, което означава, че когато е образувано наказателно производство срещу съдия, прокурор или следовател за престъпление, извършено при осъществяване на съдебната власт, Висшият съдебен съвет има единствената възможност да отстрани временно съответния магистрат от длъжност до приключване на производството. В случаите по ал. 2 на чл. 230 ЗСВ Висшият съдебен съвет действа при условията на оперативна самостоятелност, което означава, че когато наказателното производство е образувано за друго престъпление, извън случаите по чл. 132 от Конституцията, Висшият съдебен съвет може да отстрани временно от длъжност съответния съдия, прокурор или следовател, но не е длъжен да го стори. В тази хипотеза Висшият съдебен съвет има правомощието да избере една от двете установени от закона възможности - да отстрани временно магистрата от длъжност или да откаже исканото временно отстраняване.

Законосъобразното упражняване на това правомощие от Висшия съдебен съвет предполага обсъждането на необходимостта от временно отстраняване и съответно - излагане на мотиви за причините, поради които приема, че следва да постанови временно отстраняване от длъжност, тоест - за причините, поради които избира едно от възможните решения при упражняване на предоставената му оперативна самостоятелност.

В тази връзка следва изрично да се отбележи, че мотиви за необходимостта от временно отстраняване не се съдържат в искането на главния прокурор. Както вече се посочи, в искането като правно основание за временното отстраняване е посочено "чл. 230 ЗСВ", а в проведените обсъждания по време на заседанието на ВСС, главният прокурор е посочил, че това не е случайно, тъй като ВСС следва да реши коя алинея е приложима, като наред с това изрично е заявил, че поддържа искането, при която и да е от двете хипотези. В изказването на члена на ВСС Галя Георгиева е посочено, че наличието на повдигнатите обвинения е абсолютно несъвместимо с длъжността "председател" на Военно-апелативния съд. Това становище не дава отговор на въпроса защо следва да се вземе решение за временно отстраняване на Петър Петков от длъжност - като председател на съда и като съдия. Предявяването на обвинение би било достатъчно за отстраняване от длъжност, ако обвинението е за престъпление при осъществяване на съдебната власт /когато би била приложима ал. 1 на чл. 230 ЗСВ, при която ВСС действа в условията на обвързана компетентност/, но случаят не е такъв - според посоченото в самото решение правно основание за постановяването му случаят е по ал. 2 на чл. 230 ЗСВ. По тези съображения, в случая относно мотивирането на решението на ВСС не може да намерят приложение разпоредбите на чл. 34, ал. 3 ЗСВ, тъй като на първо място, в предложението на вносителя /в случая искането на главния прокурор/ не се съдържат мотиви относно необходимостта и съразмерността на временното отстраняване, а на следващо място - такива мотиви не се съдържат, нито могат да бъдат изведени смислово от съдържанието на изказванията на членовете на ВСС при обсъждането на предложението.

Временното отстраняване от длъжност по чл. 230, ал. 2 ЗСВ по своята правна същност представлява принудителна административна мярка, то не е санкция за неправомерно поведение, нито дисциплинарно наказание /последните са изчерпателно изброени в чл. 308, ал. 1 ЗСВ/. В зависимост от основанието за налагането им и целите, които се преследват с тях принудителните административни мерки могат да имат преустановително или превантивно /предохранително/ действие. При превантивните принудителни административни мерки целта на налагането им е да се предотврати настъпването на определени вредни последици. Поради това, че целта на временното отстраняване по чл. 230 ЗСВ не е изрично посочена в закона, тя следва да бъде изведена от съдържанието на правната норма. Временното отстраняване е обусловено от наличието на образувано наказателно производство срещу съответния съдия, прокурор или следовател и според текста и на двете алинеи на чл. 230 ЗСВ мярката временно отстраняване се наляга /постановява/ до приключване на наказателното производство. Поради това, очевидно, целта на временното отстраняване на съдия, прокурор или следовател и в двете хипотези на чл. 230 ЗСВ е да се обезпечи провеждането и съответно приключването на воденото наказателно производство. В този смисъл настоящият състав споделя изразеното от представителя на Върховната административна прокуратура становище по настоящото дело, че мярката по чл. 230, ал. 1 и 2 ЗСВ е предпоставена от наказателното производство и неговите нужди. Затова, легитимната цел на временното отстраняване от длъжност е свързана със законосъобразното провеждане и приключване на наказателното производство. Когато, както е в настоящия случай, наказателното производство е образувано за престъпление извън случаите по чл. 132 от Конституцията, целта на отстраняването поначало може да бъде предохранителна /защото наказателното производство не е за престъпление, извършено при осъществяване на съдебната власт/. Необходимостта от временното отстраняване би могла да се изразява в ограничаване на възможността на магистрата да възпрепятства или затруднява провеждането и разследването по наказателното производство във връзка със събирането на доказателства /например за оказване влияние върху свидетели, унищожаване или укриване на документи и други подобни, за използване в тази връзка на служебни контакти и зависимост и други подобни/. Тази необходимост обаче следва да бъде обоснована от компетентния да вземе решението орган - в случая Висшият съдебен съвет и съответно изложена в мотиви.

Липсата на мотиви към решението представлява съществено нарушение на административнопроизводствени правила и същевременно препятства преценката на съда относно спазването на материалния закон. Когато актът се издава при условията на оперативна самостоятелност, както е в случая по чл. 230, ал. 2 ЗСВ, за да се направи преценка за неговата законосъобразност, следва съдът да извърши преценка по чл. 169 АПК, който предвижда, че при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на административните актове. За да е законосъобразен актът, издаден при условията на оперативна самостоятелност, следва компетентният орган да е упражнил предоставеното му правомощия в съответствие с целта. В легалното определение, дадено в § 1, т. 3 ДР АПК е посочено, че нецелесъобразен е административен акт, издаден при неправилно упражняване на оперативна самостоятелност. В чл. 6 АПК е регламентиран принципът за съразмерност, като е предвидено, че административните органи упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо /ал. 1/; административният акт и неговото изпълнение не могат да засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава /ал. 2/; когато с административният акт се засягат права или се създават задължения за граждани или за организация, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако по този начин се постига целта на закона /ал. 3/; от две или повече законосъобразни възможности органът е длъжен при спазване на ал. 1, 2 и 3 да избере тази възможност, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото /ал. 4/; административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел /ал. 5/. При формалното наличие на законовите предпоставки за издаване на акт със съдържание като това на оспорения в случая акт на ВСС, прилагането на принципа на съразмерност изисква изследване на въпроса дали с акта и неговото изпълнение се засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която се издава.

Проверката относно съответствието на акта с материалния закон несъмнено включва проверка относно спазването на принципите на административния процес, в частност на принципа за съразмерност по чл. 6 АПК. Тази проверка обаче в случая е невъзможна за съда, тъй като оспореното решение не съдържа мотиви относно необходимостта и съразмерността на мярката, която е наложена с това решение, което от своя страна препятства преценката относно издаването му в съответствие с целта на закона.

Наред с изложеното, настоящият състав намира, че са допуснати и други съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В Закона за съдебната власт не са регламентирани специални процесуални правила за производството, по което се взема решение за временно отстраняване от длъжност на съдия, прокурор или следовател по чл. 230 АПК. Единственото изискване е предвидено в ал. 3 на чл. 230 ЗСВ относно органа, който може да направи искане за временно отстраняване, което в случая е спазено. Както вече се изложи, временното отстраняване представлява по своята правна същност принудителна административна мярка. По своите правни характеристики актът за налагане на принудителна административна мярка представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 АПК, тъй като съдържа властническо волеизявление на издателя си, комуто са предоставени по закон правомощия да издава такива актове и с акта се засягат права и законни интереси на граждани, в случая - на адресата на акта. Следователно, от една страна е налице акт, който съдържа всички белези на индивидуален административен акт, а от друга липсват специални правила за производството за издаването му. Затова приложение следва да намерят общите правила за издаване на индивидуални административни актове по АПК, доколкото, естеството на акта не изключва това.

В случая са нарушени изискванията по чл. 26, ал. 1 АПК, тъй като оспорващият Петър Петков не е уведомен за започване на производството, както и изискванията по чл. 34, ал. 1 и 3 АПК, тъй като не му е осигурена възможност за участие в производство, не му е връчен препис от искането за отстраняване, съответно приложенията към него, не му е дадена възможност да изрази становище по искането и по представените доказателства, съответно да направи искания и възражения, не е уведомен и изслушан на заседанието на ВСС, на което е обсъдено искането. С неспазването на тези процесуални правила е нарушен принципът на равенство по чл. 8, ал. 1 АПК, според който всички лица, които са заинтересовани от изхода на производството, имат равни процесуални възможности да участват в него за защита на своите права и интереси. Посочените нарушения са съществени, защото са ограничили в пълна степен правото на участие и на защита на Петър Петков в производството по издаване на акт, с който се засягат негови права и законни интереси /в този смисъл, по сходен казус е решение № 3528/13.03.2014 г. по адм. дело № 502/2014 г. на ВАС, петчленен състав/.

Обстоятелството, че с временното отстраняване по чл. 230 ЗСВ не се налага дисциплинарно наказание не изключва необходимостта от спазването на посочените процесуални правила. Въпреки, че в ЗСВ не са разписани процесуални правила, нито има препращане към приложима процедура, това не е и необходимо, тъй като по своята правна същност актът по чл. 230 ЗСВ представлява индивидуален административен акт и за него по общото правило на чл. 1, ал. 1 АПК са приложими правилата на този кодекс. С акта по чл. 230 ЗСВ /и в частност - с акта по ал. 2, какъвто е оспореният пред съда/ се засягат по неблагоприятен начин съществени права и интереси на оспорващия /право на труд, право на добро име, на професионално развитие/, поради което пълното му лишаване от право на участие и защита в административното производство по издаване на този акт представлява съществено нарушение на административнопроизводствени правила, което е вероятно да е повлияло върху съдържанието на акта. Поради това, че в случаите по чл. 230, ал. 2 ЗСВ, какъвто е настоящият, Висшият съдебен съвет следва да направи преценка и да обоснове необходимостта от временно отстраняване от длъжност, участието в това производство на магистрата, чието отстраняване е поискано, може да окаже влияние върху тази преценка, която пък е от съществено значение за съдържанието на акта. Както се каза по-горе, в хипотезата на чл. 230, ал. 2 ЗСВ не е достатъчно да има образувано наказателно производство против магистрата, а следва да е необходимо магистрата да бъде временно отстранен от длъжност /и то за целите на това наказателно производство/.

По изложените съображения, оспореното решение на ВСС е незаконосъобразно поради съществено нарушение на административнопроизводствени правила, противоречие с материалноправни норми и несъответствие с целта на закона - основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК, поради което следва да бъде отменено.

Следва да се отбележи, че настоящият съдебен състав не намира основание да се произнася по искането на жалбоподателя за отправяне на преюдициално запитване по съда на Европейския съюз по реда на чл... от Договора за функциониране на Европейския съюз. По направеното искане вече има произнасяне на тричленен състав на Върховния административен съд по настоящото дело - определение от 28.01.2015 г., с което искането е оставено без уважение. Това определение не е отменено - нито по реда на инстанционния контрол /дори и да се приеме, че определението подлежи на обжалване/, нито от съда, който го е постановил /ако се приеме, че определението е от вида на оттегляемите съдебни актове/. Затова, въпреки че част от мотивите на това определение са послужили като основание за отвода на съдебния състав, който го е постановил, това не представлява основание настоящият състав, който се произнася по съществото на правния спор, да се произнесе отново по направеното искане.

От друга страна, за правилното решаване на настоящия правен спор /според становището на настоящия съдебен състав/ не е необходимо отправянето на преюдициално запитване до СЕС, тъй като не е необходимо тълкуване на правни норми на европейското право, чието съдържание да не е ясно. Както се обоснова по-горе в мотивите, нормите на националното право съдържат достатъчно изисквания за производството по издаване на административни актове, включително за правото на ефикасна защита на засегнатото лице, чието неспазване в случая обуславя извод за незаконосъобразност на оспореното решение. Затова, въпреки че съдебният състав има правомощието да отправи искане за преюдициално заключение и без да е нарочно сезиран с такова искане от страна по делото, в случая настоящият съдебен състав не намира, че това е необходимо за правилното решаване на делото.

При този изход на спора искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски е основателно. От доказателствата по делото се установяват направени разноски в размер общо на 1210 лв., от които 10 лв. - за държавна такса и 1200 лв. за платен адвокатски хонорар за процесуално представителство по делото, с включен ДДС /договор за правна защита и съдействие № 4432/27.11.2014 г. с "Адвокатско дружество Екимджиев, Бончева и Черничерска" и пълномощно съгласно договора, фактура № 0...03960/27.11.2014 г., издадена от същото дружество/. Предвид резултата от произнасянето по искането за отправяне на преюдициално запитване и преценката на настоящия състав, че такова не е необходимо, разноските за изплатеното възнаграждение в размер на 720 лв. за подготвяне на искане за преюдициално запитване /договор за правна защита и съдействие № 4464/9.12.2014 г. и фактура № 0...03990/9.12.2014 г./ не следва да се включват в размера на разноските за възстановяване.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, вр. чл. 36, ал. 1 и 2 ЗСВ, Върховният административен съд, шесто отделение