Решение № 6745 от 21.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020", подадена чрез упълномощен процесуален представител юрк. Тодоров, против Решение 5341 от 08.09.2021 г., постановено по адм. дело 80/2020 г. по описа на Административен съд София-град /АССГ/, с което съдът е отменил негово Решение от 29.11.2019 г. Според касатора решението на съда е неправилно като от съображенията, изложени в касационната жалба се извеждат поддържаните касационни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК нарушение на материалния закон и необоснованост. Поддържа, че неправилно съдът е приел допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при издаването на оспорения акт, вкл. и поради липсата на мотиви в него, съобразно изискването на чл. 59 ал. 2 от АПК. Подробните аргументи на касатора се свеждат до това, че в случая безспорно е установен фактът на всяко едно от установените нарушения на правилата на ЗОП, съставляващи основания за налагане на финансова корекция по правилата на Закона за управление на средствата от европейските структурни инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, сега с променено наименование Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление ЗУСЕФСУ, бел. моя). Иска се отмяна на решението и произнасяне по същество, с което жалбата на Изпълнителна агенция по околна среда да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноските по делото.

Ответникът Изпълнителна агенция по околна среда /ИАОС/, чрез пълномощник, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Иска присъждане на направените по делото разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Настоящото касационно производство е образувано след като с Решение 3664 от 05.04.2023 г., постановено по адм. дело 9764/2022 г. по описа на ВАС, 5-чл. състав, е отменено Решение 2673/22.03.2022 г., постановено по адм. дело 12050/2021 г. по описа на ВАС и делото е върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия съд.

Производството пред АССГ е образувано по жалба на ИАОС срещу Решение от 29.11.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (наричан по-долу само Ръководителя на УО на ОПОС, бел.моя), с което на основание чл.70 ал. 1 т. 9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ (тогава, бел.моя) и т. 11 б.а по ОП 3 и б.б по ОП2 и т. 15 б.а от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричана по-долу само Наредбата за посочване на нередности, бел.моя) на бенефициера ИАОС е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Ръководителя на УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 2020 г. разходи, представляващи средства по ЕСИФ по сключените Договор по ОП2 3730/18.04.2019 г. с Консорциум Дикон-Партицип ДЗЗД на стойност 3 646 990 лева без ДДС и Договор по ОП3 3723/09.04.2019 г. с ДЗЗД Екоконсулт НАТУРА 2000 на стойност 1 966 580 лева.

Съдът е установил следните относими към делото факти, въпреки че документацията за обществената поръчка, ведно със съставените протоколи и сключените договори не е представена като част от материалите по делото:

На 29.08.2016 г., със Заповед РД-481 на министъра на околната среда и водите, на Изпълнителната агенция по околна среда е предоставена безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M1OP002-3.003 Анализи и проучвания на видове и природни местообитания, предмет на докладване по чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците за проект Анализи и проучвания на видове и природни местообитания, предмет на докладване по чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците., в размер на 18 122 412,00 лева, от които 15 404 050,20 лева от ЕФРР и 2 718 361,80 лева национално съфинансиране.

На 25.08.2017 г., с Решение 20, изпълнителният директор на ИАОС открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнители за извършване на анализи и проучвания на видовете и природните местообитания в България, предмет на докладване съгласно чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците с три обособени позиции: ОП1: Анализи и проучвания на видовете и типовете местообитания в България, предмет на докладване съгласно чл. 17 от Директивата за местообитанията (92/43/ЕИО); ОП2: Анализи и проучвания на видовете птици в България, предмет на докладване съгласно чл. 12 от Директивата за птиците (2009/147/ЕО) и ОП3: Контрол и валидиране на резултатите от извършените анализи и проучвания на видовете и природните местообитания в България, предмет на докладване съгласно чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците.

Първоинстанционният съд приема, че не се спори че в Протокол 3 от 20.09.2018 г. на комисията по разглеждане и оценка на офертите, по отношение на ценовото предложение на ДЗЗД ЕНВИМОН е установено, че Не съществува неяснота в ценовото предложение на участника ДЗЗД ЕНВИМОН и е установима действителната воля на участника при офериране на ценовото предложение. Предвид констатирани разлики в ценовите предложения на двамата участника по отделните етапи, комисията реши на основание чл. 54, ал. 13 от ППЗОП да изиска разяснение за данни, заявени от участниците и по-точно разяснение за начина на формиране на цените по отделните етапи..

На 08.10.2018 г., с Решение 36 на изпълнителния директор на ИАОС, на основание чл. 107, т.2, б. а ЗОП, е отстранен ДЗЗД Енвимон, тъй като в определения от комисията срок не е представил исканите му разяснения.

На 09.04.2019 г. между ИАОС и ДЗЗД Екоконсулт НАТУРА 2000 е сключен Договор 3723 по ОП3 с предмет: Контрол и валидиране на резултатите от извършените анализи и проучвания на видовете и природните местообитания в България, предмет на докладване съгласно чл. 17 от Директивата за местообитанията и чл. 12 от Директивата за птиците, на стойност 1 966 580 лв. без ДДС.

На 18.04.2019 г. между ИАОС и Консорциум Дикон - Партицип ДЗЗД е сключен Договор 3730 по ОП2 с предмет: Анализи и проучвания на видовете птици в България, предмет на докладване съгласно чл. 12 от Директивата за птиците (2009/147/ЕО), на стойност 3 646 990 лв. без ДДС.

На 04.11.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПОС 2014 - 2020 уведомява ИАОС за установена нередност по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 18.11.2019 г. ИАОС представя възражение.

На 29.11.2019 г. е постановено оспореното решение.

С последното, са установени следните нарушения:

1. Незаконосъобразна методика за оценка на офертите нарушение на чл. 70 ал. 2 т. 3 и ал. 7 т. 3 от Закона за обеществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 2 ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нарушение по чл. 11 б. а по Обособена позиция 3 (ОП3) и нарушение по т. 11 б от Обособена позизия 2 (ОП2) от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Прието е, според анализира на конкретни показатели от приетата методика, че същата не съответства на установения критерий за възлагане, а именно оптимално съотношение цена/качество и в частност показател предложена цена, при който най-високата оценка, следва да получи участник, предложил най-ниска цена, а не обратното, до каквото положение се е стигнало в конкретната хипотеза. Квалификацията на нарушението следва установяванията относно броя на участниците по всяка една от обособените позиции.

1. Неправомерно отстранен участник нарушение на чл. 107 т. 2 б.а от ЗОП във вр. с чл. 2 ал. 1 от същия закон, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 15 б.а от Наредбата за посочване на нередности.

Прието е, че участникът по ОП 2 ДЗЗД Евимон, е отстранен на етап разглеждане на ценово предложение при възприето от комисията за разглеждане и оценка на офертите непредставяне на поискани разяснения по реда на чл. 54 ал. 13 от Правилника за приложение на закона за обществените поръчки (ППЗОП), относимо към начина на формиране на предложената от същия нена за всеки един от подлежащите на изпълнение етапи от обществената поръчка, въпреки че в протокола от работата на комисията по разглеждане и оценка на офертите е отразено, че не съществува неяснота и е установима действителната воля на същия този участник при офериране .

За установяване компетентността на административния орган е представена Заповед РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020.

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение материалния закон.

Съдът намира, че в хода на производството по определяне на финансовата корекция не са спазени процесуалните изисквания на закона, като са допуснати процесуални нарушения от категорията на съществените такива, тъй като не са спазени изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, които са довели до нарушаване правото на защита на жалбоподателя, а от там и до незаконосъобразност на определената финансова корекция. Като основание за издаване на акта за финансова корекция, в титулната част на решението е посочена нормата на чл. 70, ал.1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а в мотивите освен т.9, административният орган се е позовал и на т. 10 от същата разпоредба, поради което първоинстанционният съд обосновава извод за неяснота при изразяване на волята на административния орган и до невъзможност на бенефициера да организира защитата си по адекватен начин. Същите изводи съдът обосновава и по отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП, тъй като в административния акт не е конкретизирано б. а или б. б е имал предвид органът.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал.2, т. 3 ЗОП съдът счита, че нормата не съдържа конкретно правило на поведение, а позоваването на чл. 2, ал. 2 ЗОП не е достатъчно.

По нарушението на чл. 107, т. 2, б. а във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, съдът приема, че правилно комисията е приложила чл. 54, ал. 13 от ППЗОП да изиска обяснения относно начина на формиране на цената поради което и правилно е отстранен участникът, който не е представил исканата допълнителна информация.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

Видно от съдържанието на оспорения административен акт, същият е издаден в съответствие с чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, заглавието на закона е изменено с ДВ бр.55 от 2022 г., в сила 01.07.2022 г.) и чл. 59, ал. 2 АПК.

В заглавната част на акт изрично е посочено, че се издава на основание чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ (наименованията на закона към датата на административния акт), като посочването в мотивната му част на едно единствено място и нормата на чл. 70 ал. 1 т. 10 от същия закон не води до възприетото от състава на съда допуснато съществено нарушения на административно производствените правила, нарушаващо правото на защита на адресата на акта. Още повече, че нарушението на изискванията на чл. 59 ал. 2 от АПК (а именно това е релевирано от първата инстанция) не може да се подведе под основанието по чл. 146 т. 3 от АПК.

Същественото е, че за всяка от проверените две обособени позиции (ОП) на проведената от възложителя обществена поръчка Управляващият орган на ОПОС е изложил конкретни фактически установявания, които е подвел под конкретни правни норми от приложимото законодателство. За всяка от обособените позиции е посочил в какво се състои нарушението - чл. 70 ал. 2 т. 3 и ал. 7 т. 3 от ЗОП във вр. с чл. 2 ал. 2 от ЗОП по ОП 2 и ОП 3 и по чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП по ОП 2 , ясно ги е определил като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, тъй като бенефициерът е възложител по Закона за обществените поръчки (цитирането на едно място в мотивите на акта и на т. 10 от посочения текст на закона се възприема като техническа грешка, която не води до подмяна волята на административния орган); квалифицирал е нередностите съответно по т. 11 б. а и б. б, респ. по т. 15 от Приложението към Наредбата за посочване на нередности; изписал е в какво се изразява всяка една от тях.

Неправилно съдът е приел при това положение, че е нарушена нормата на чл. 59 ал. 2 от АПК, като е на лице неяснота на волята на органа, съответно до невъзможността жалбоподателят да организира защитата си, както и че административният акт е постановен при пълно противоречие на фактически установявания и правни основания за постановяването му. Принципно правилно е становището на състава на АССГ, че съдът не следва да допълва мотивите на административния орган, но в случая последният е изложил достатъчно ясни и последователни мотиви, от които ясно са видни както възприетите факти, така и подвеждането им под съответната правна норма.

След като е приел оспорения административен акт за немотивиран, а и постановен при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, първоинстанционният съд всъщност не е проверил материалната му законосъобразност в частта относно първото от констатираните нарушения, като не е изложил собствени изводи от фактическа и правна страна, което препятства касационния контрол.

Тук се констатира и вътрешнопротиворечивост на мотивите на административния съд който е приел актът и за материално незаконосъобразен, който извод противоречи на приетата от съда липса на конкретни мотиви от фактическа и правна страна.

Предвид обхвата на касационния контрол чл. 218 от АПК и забраната за нови фактически установявания от настоящата инстанция чл. 220 от АПК, изложеното налага отмяна на съдебния акт в неговата цялост и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Преценката на доказателствата, още повече при констатираната по-горе непълнота на доказателствения материал, и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно нарушава правото им да се защитят срещу фактите по спора ако същите бъдат установени в касационното производство.

При новото разглеждане на делото първоинстанционният съд следва да събере относимите към спора писмени доказателства в тяхната цялост (при позоваване на информация, общодостъпна чрез интернет пространството следва съгласно чл. 155 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК това предварително да бъде съобщено на страните), след което да извърши цялостна преценка относно законосъобразността на акта във връзка с всички законоустановени основания по чл. 146 АПК, да установи фактите във връзка с издаването на оспорения административен акт и при установена фактическа обстановка, подведена под приложимите правни норми, да формира правните си изводи, вкл. и относно правилната квалификация на констатираните от административния орган нарушенията.

При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото.

Воден от горното, Върховният административен съд