Решение № 6732 от 4.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1993/2021 г.

Решение № 6732 от 4.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1993/2021 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ "Земеделие", подадена чрез пълномощника му адв. А. П., против решение № 1026 от 17.12.2020 г. на Административен съд - Пазарджик, постановено по административно дело № 1006/2020 г., с което е отменен издаденият от него Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 13/311/00830/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/87432 от 21.08.2020 г., и в полза на жалбоподателят са присъдени разноски в размер на 3 140 лв. В касационната жалба се твърди, че оспореното първоинстанционно решение е неправилно поради неправилно приложение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска от съда да отмени решението на административния съд и да постанови друго по съществото на спора, с което да отхвърли жалбата на ЕТ "С - С. Ф. – 67 Еко тур А. А." против АУПДВ № 13/311/00830/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/87432 от 21.08.2020 г., както и да му присъди сторените разноски. Ответникът по касационната жалба – А. А., осъществяваща търговска дейност като ЕТ "С - С. Ф. – 67 Еко тур А. А.", ЕИК [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. Сърница, общ. Сърница обл. Пазарджик, [адрес] - оспорва същата чрез пълномощника си адв. С.. Иска да бъде оставено в сила оспореното първоинстанционно решение и да му се присъдят разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд – Пазарджик е бил АУПДВ № 13/311/00830/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/87432 от 21.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с който на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности от Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г. / Наредба № 30 от 11.08.2008 г. /, както и на т. 4. 4, буква "б" и т. 8. 1 от договор № 13/311/00830 от 03.10.2014 г. във вр. с неизпълнение на чл. 2 и чл. 16, ал. 2 от посочената Наредба и т. 4. 12 и т. 4. 18 от договора е установено на ЕТ "С-С. Ф. -67 Еко тур А. А." подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 38 721. 84 лева и лихва от датата, следваща датата на изтичане на 14 дневния срок за доброволно плащане. Административният съд е приел, че оспорването е допустимо, че. АУПДВ е издаден от компетентен орган при спазване на административнопроизводствените правила. Според него ЗУСЕСИФ не е приложим и правилно административният орган е установил публичното държавно вземане по реда на чл. 166 и сл. от ДОПК. Установил е, че едноличният търговец е уведомен за откриване на административно производство в съответствие с изискването на чл. 26, ал. 1 от АПК, като му е предоставена възможност и срок за писмено възражение, подкрепено с доказателства съгласно чл. 34 от АПК. От бенефициера е депозирано възражение, към което са приложени доказателства, обсъдени в оспорения АУПДВ. За да отмени акта като материално незаконосъобразен, първостепенният съд е обсъдил твърдените в акта нарушения и е обосновал извод, че неизпълнението на нормативните или договорни задължения трябва да е такова, че да е повлияло върху формирания извод за икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта, за възможността за постигане на целите на марка 311, както и за доброто финансова управление на мярката и принципите за икономичност, ефективност и ефикасност. Според него при установеното пълно функциониране на къщата за гости, частично реализираните приходи от нощувки и тяхното нарастване през четирите години, не може да се приеме, че проектът е икономически нежизнеспособен, не създава устойчива заетост и не води до постигане целите на марка 311. Установено и не е спорно между страните, че е налице устойчива заетост на персонала и липсват данни за намаляване размера на заплатите на наетите лица. В допълнение към изложеното е изложил мотиви, че цитираните в акта Правила за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013 притежават всички белези на нормативен акт, но са издадени при липса на компетентност на издателят им, което води до нищожността им. Настоящият касационен състав преценява така постановеното решение като валидно, допустимо и правилно като краен резултат, но по различни от изложените в него мотиви. Неправилен е и изводът на първостепенния съд, че Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г. са издадени при липса на компетентност на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", тъй като същият не е бил овластен от Конституцията или от закон да издава подзаконови нормативни актове, предвид което са нищожни. Основателен е доводът на касатора, че първоинстанционното решение не съобразено с окончателното решение № 15545 от 15.12.2020 г., постановено по адм. дело № 8071/2020 г. на петчленен състав на Върховния административен съд, първа колегия, с което са отхвърлени жалбите за обявяване на нищожността на Правилата. В мотивите на цитираното решение е прието, че "Правилата са издадени от изрично овластен от закона орган в съответствие с разпоредбата на чл. 76, ал. 1 от АПК. Съгласно чл. 27, ал. 9 от ЗПЗП, изпълнителният директор на Разплащателната агенция одобрява със заповед правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по ал. 6 и 7, като се отчитат степента, тежестта, продължителността и системността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз, българското законодателство и сключения административен договор. Заповедта и правилата се обнародват в "Държавен вестник". В случая Правилата са одобрени от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" - РА със заповед № 03-РД/3218 от 8.08.2019 г. в изпълнение на законовата делегация по чл. 27, ал. 9 от ЗПЗП и са обнародвани в "Държавен вестник" - бр. 69 от 30.08.2019 г.". Първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. и по - конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Неправилно в първоинстанционното решение е прието, че при издаването на акта не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 11774/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 7468/2018 г.; решение № 5040/4.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4307/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 1945/2018 г.; решение № 4933/3.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4912/2018 г. и др. Във всички тях категорично е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. Безспорно показателите на бизнес-плана са индикатори. В този смисъл са и мотивите на решение № 13796/6.11.2020 г. по адм. д. № 12488/2019 г. на седмо отделение, според които: Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. В случая административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет с договора. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Следователно, законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, и не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. Хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само, когато не са налице основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Всичко изложено налага извод, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и материалноправните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. За яснота на изложеното следва да се посочи, че в случая е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г. /, тъй като производството по издаването на акта е започнало на 4.11.2019 г. съгласно чл. 25, ал. 3 АПК, а АУПДВ е издаден на 21.08.2020 г. Пар. 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в настоящия случай. Това е така, защото от една страна мониторинговият период е изтекъл, а от друга е налице нова норма в специалния закон. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г./. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. При този изход на спора на ответника по касация се дължат разноски за касационното производство в размер на 2 760 лв. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение