Решение № 77 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13015/2018 г.

Решение № 77 от 3.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13015/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Елин Пелин, срещу решение № 1027/13.09.2018 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-681/2018 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение № ОЕ-270(3)/02.07.2018 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Рехабилитация и реконструкция на общинската пътна мрежа на община Елин Пелин", открита с решение № ОЕ-270/28.03.2018 г. на възложителя. В жалбата са изложени доводи за неправилност на атакуваното решение, поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, ведно с присъждане на направените по делото разноски. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа чрез процесуалния представител на възложителя адвокат О. Бързаков. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Ответниците Консорциум "ВДЗ Билд-Вива 2000" ДЗЗД - гр. София и участниците в него "ВДЗ Билд" ЕООД и "Вива 2000" ЕООД, двете със седалище [населено място], в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адвокат Т. Василев, изразяват становище за неоснователност на касационната жалба и правят искане обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Претендират присъждане на разноски. Заинтересованата страна "ИСА 2000" ЕООД, със седалище [населено място], редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: С решение № 1027/13.09.2018 г. по преписка № КЗК-681/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на Консорциум "ВДЗ Билд-Вива 2000" ДЗЗД - [населено място], е отменено решение № ОЕ-270(3)/02.07.2018 г. на кмета на община Елин Пелин за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на горепосочената обществена поръчка и преписката е върната на възложителя за ново разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците, в т. ч. това на Консорциум "ВДЗ Билд-Вива 2000" ДЗЗД и класираното на първо място "ИСА 2000" ЕООД, съобразно дадените в мотивите на решението указания, ведно с присъждане на направените от гражданското дружество, разноски за производството пред КЗК. За да постанови посочения резултат, след приобщаване на възлагателната преписка и изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка КЗК е приела за установени релевираните с жалбата оплаквания, в т. ч. за неправилното отстраняване на подалото я гражданско дружество при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и липсата на мотиви за оценяването на класираното на първо място "ИСА 2000" ЕООД, с максималните 100 точки по показателя "Организация за изпълнението на поръчката". В тази връзка обосновано е констатирано, че минималните изисквания към техническите предложения на участниците налагат всяко от тях да съдържа посочване на начините за комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, необходими за качественото и срочно изпълнение на възлаганата услуга, наред с отразяване организацията на СМР, разпределението на дейностите между членовете на екипа, определен за изпълнение на поръчката и описание на същите дейности в индикативен план-график за изпълнение на поръчката, сочещ срокове за действие. Отчетено е, че според утвърдената от възложителя методика за оценяване на предложенията, технически предложения отговарящи на горните минимални изисквания, получават 20 точки по показателя "Организация за изпълнение на поръчката" и съответно - 50, 70 и 100 точки, в случай, че са надградени с поне две, три и съответно четири от визираните в скала за оценяване, обстоятелства, свързани с надграждане на минималните изисквания на възложителя по техническата спецификация, в т. ч.: 1. за всяко СМР да е показано разпределението по членове на екипа (кой какво ще изпълнява); 2. за всяко СМР да са дефинирани необходимите за изпълнението му ресурси и задълженията на отговорния/те за изпълнението му; 3. да са предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата на членовете на екипа, гарантиращи качественото изпълнение на поръчката; 4. да са посочени и други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, детайлно описани като съдържание и за които е обосновано, че включването им ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Наред с горното е установено, че техническото предложение на гражданското дружество - жалбоподател пред КЗК, не сочи методи и начини за комуникация с възложителя, но е възприето твърдението му, че това минимално изискване към техническото предложение следва да се счита за изпълнено с оглед направеното в него, по т. 1. 2 "Методология на работа. Персонал и ръководен състав" отразяване, че главният ръководител на обекта ще комуникира с възложителя и управленският екип ще осъществява връзка с възложителя, строителния надзор и проектантския екип, наред с попълнените в образец № 8 - заявлението за участие в процедурата, административни сведения (в т. ч. телефон, факс) за участника и определеното от него лице за контакт, и текста на чл. 23 от заключителните разпоредби на проектодоговора за изпълнение на поръчката, че кореспонденцията на страните по него ще се осъществява в писмена форма, като при промяна на данните си за контакт, всяка от страните е длъжна да уведоми другата в седемдневен срок. В резултат на това, независимо, че в техническото предложение на Консорциум "ВДЗ Билд-Вива 2000" ДЗЗД липсват разработени начини за комуникация с възложителя, КЗК приема, че тъй като няма конкретно изискан от последния такъв начин, то горепосочените данни опровергават направения в атакуваното решение, извод за наличието на основание за отстраняване на този участник по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Наред с горното и независимо от обективираните в техническото предложение на избраното за изпълнител "ИСА 2000" ЕООД данни и начина на отразяването им в съставения за работата на комисията протокол № 4, в т. ч. мотивите, изложени при оценяването му по показателя "Организация за изпълнение на поръчката", от КЗК е констатирано, че назначената от оценителна комисия, без мотиви, а оттам и незаконосъобразно, е определила на дружеството, максималните 100 точки по този показател. Отбелязано е, че според утвърдената от възложителя методика за оценка, по техническия показател се оценява качеството на техническото предложение - предложеното разпределение на ресурсите за изпълнение на поръчката, разпределението на задачите и отговорностите на отделните включени в екипа експерти, съгласно планираните дейности и начин на координация с възложителя, както и че със сто точки по няколкостепенната скала следва да бъде оценено предложение, надграждащо изискванията на възложителя с посочените по-горе четири обстоятелства. Противно на приетото от КЗК, такива са налични в направеното от "ИСА 2000" ЕООД техническо предложение и обосновано установени от помощния орган на възложителя, с направени съответни препратки към тях. По съображения, че при посочването им от комисията по чл. 103 ЗОП са използвани формулировки, използвани и при описанието на надграждащите елементи в утвърдената скала за оценка, част от методиката, неправилно КЗК приема мотивите на помощния орган за недостатъчни да обосноват размера на оценката на класираното на първо място дружество, а оттам и че не е изпълнено изискването за осъществена аналитична дейност, в резултат от която то да е оценено със 100 точки по субективния технически показател. Така, Комисията за защита на конкуренцията приела освен, че не са били налице основания за отстраняването на жалбоподателя пред нея от участие в процедурата при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП - тъй като е представил оферта, отговаряща на предварително обявените условия на поръчката, така и че оценката по техническия показател на "ИСА 2000" ЕООД, не е мотивирана в достатъчна степен, при което отменила атакуваното решение и върнала процедурата за отстраняване на допуснатите нарушения - за ново провеждане от етапа на разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците при съобразяване на дадените в мотивите на решението й, задължителни указания. Настоящият съдебен състав приема, че оспореното решение на КЗК е необосновано и неправилно. В касационното производство се поддържа, че оценителната комисия, назначена от възложителя и кметът на община Елин Пелин обосновано са приели, че техническото предложение на Консорциум "ВДЗ Билд-Вива 2000" ДЗЗД не отговаря на минималните изисквания по утвърдената техническа спецификация - за посочване на начин на комуникация с възложителя, ведно с координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга, както и че оценката на техническото предложение на "ИСА 2000" ЕООД съответства на данните от него, че надгражда и с четирите, визирани в методиката за оценяване обстоятелства, минималните изисквания на възложителя, давайки основание за оценяване с максималните 100 точки по показателя "Организация за изпълнение на поръчката". Видно от утвърдената документация, в т. ч. техническата спецификация и методиката за оценка, горепосоченият показател е с тежест от 50 % в комплексната оценка на участниците, а оценяването по него се базира на експертна оценка на членовете на назначената от възложителя комисия с оглед качеството на направеното предложение, включващо като минимум предложена организация за изпълнение на СМР, разпределение на дейностите между членовете на екипа, методи за осъществяване на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, необходими за качественото и срочно изпълнение на възложеното строителство, по няколкостепенна скала, визираща изпълнението на конкретно посочени в нея, надграждащи обстоятелства. Представеното с преписката техническо предложение на Консорциум "ВДЗ Билд-Вива 2000" ДЗЗД не съдържа посочване на методи и начини за комуникация с възложителя, поради което правилно комисията по чл. 103 ЗОП е приела, че то не отговаря на предварително обявените условия за изпълнението на поръчката и са налице основанията за отстраняване на дружеството от участие в процедурата при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Предвид естеството на въведеното от възложителя минимално изискване, не може да бъде споделено схващането, че извод в обратен смисъл налага наличието на данни за участника и определеното от него лице за контакт, в попълненото заявление за участие в процедурата, условието по чл. 23 от проектодоговора, установяващ писмена форма за кореспонденция на страните по него и отразените в т. 1. 2. "Методология на работа, Персонал и ръководен състав" от техническото предложение на участника, функции на ръководния състав, в т. ч. тези на ръководителя на обекта и управленския екип, да комуникират с възложителя, строителния надзор и проектантския екип. Освен с данните от техническото предложение на отстраненото гражданско дружество - подател на жалбата пред КЗК, решението й не кореспондира и с тези по предложението, направено от "ИСА 2000" ЕООД, и отразяванията по протокол № 4, съставен за работата на помощния орган на възложителя. Противно на приетата за установена липса на мотиви за оценяването на това дружество с максималните 100 точки по техническия показател, техническото му предложение от 260 страници, изцяло кореспондира с оценката на експертите, включени в състава на помощния орган на възложителя. Обосновано от последния е прието, че това предложение не само отговаря на минималните изисквания, но обективира и четирите надграждащи ги обстоятелства, визирани в методиката за оценка, доколкото за всяко СМР е показано кой от екипа какво ще изпълнява, като са дефинирани подробно необходимите за изпълнението му ресурси и задълженията на отговорните за това, предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата, гарантиращи качествено изпълнение на поръчката, ведно с детайлно посочване на съдържанието и на други видове дейности, повишаващи качеството на изпълнение на поръчката. Правилни са направените от помощния орган на възложителя констатации, че техническото предложение на класираното на първо място дружество, представя изключително подробно, включително в табличен вид, всяка от дейностите, включени в предмета на поръчката, експертите, на които те са възложени и очакваните резултати, мерките за вътрешен контрол и организация на работата на екипа, гарантиращи качественото им изпълнение, както и допълнителни дейности по направленията, съответно: методи за предварително информиране и намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР; методи, техники и начини на работа, допринасящи за ограничаване на замърсяването на работната среда и въздуха; подробно описание на основни и допълнителни рискове, които биха довели до затруднение при изпълнение на поръчката с посочени мерки за преодоляването им и др. В тази връзка правилно по протокол № 4 е прието, че предложението не само има минимално изискуемото от възложителя съдържание, но и при оценяването му по показателя "Организация на изпълнението на поръчката" може да получи максималните 100 точки, съобразно утвърдената методика. Видно от изложените от помощния орган на възложителя мотиви, анализът на съдържанието на предложението в тази му част сочи, че участникът е покрил и четирите изисквания, предпоставящи присъждане на максимален брой точки, тъй като за всяка от възложените дейности е показал разпределението (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача, за всяка дейност е дефинирал необходимите ресурси за изпълнението й и задълженията на отговорните за изпълнението й членове на екипа, предложил е мерки за вътрешен контрол и организация на работа на екипа, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката, посочвайки и други дейности, с обосновка защо включването им ще повиши качеството на изпълнение на поръчката. Следва да се отбележи, че в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно, при отчитане на изискването, извършената в тази връзка преценка да е обективирана чрез излагането на конкретни основания. Доколкото визираната преценка на комисията при оценяване на направеното предложение, респективно тази на възложителя, е такава по целесъобразност, нито КЗК, нито съдът в настоящото производство може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участника обстоятелства и данните, възприети от комисията, като основание за оценяването му с максималния брой точки, след като те са налични и кореспондират с изискванията на скалата по утвърдената методика за оценяване на техническия показател. В случая, противно на приетото от КЗК, данните от техническата оферта на класирания на първо място участник са достоверно отразени в протокол № 4 на комисията, назначена от възложителя. Протоколът съдържа обосновани мотиви, налагащи извода, че противно на приетото в атакуваното решение на КЗК, техническото предложение на "ИСА 2000" ЕООД, по изложените от помощния орган на възложителя съображения, сочещи на осъществен анализ на съдържанието му, е правилно оценено с максималния брой точки по скалата към утвърдената от възложителя методика. Следва да се отбележи, че по идентичен начин на обсъждане и излагане на мотиви комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е подходила и при оценката на представените от останалите участници, технически предложения. Предвид изложеното съдът приема, че в случая не се установяват допуснати от помощния орган на възложителя нарушения в хода на разглеждането и оценяването на техническите предложения на Консорциум "ВДЗ Билд-Вива 2000" ДЗЗД и "ИСА 2000" ЕООД. Направените в обратен смисъл констатации от КЗК са необосновани, а оплакванията на жалбоподателя пред Комисията в тази връзка - недоказани и неоснователни. Следователно, незаконосъобразно е решението на КЗК, с което е приета за основателна жалбата на Консорциум "ВДЗ Билд-Вива 2000" ДЗЗД. Твърдяните от гражданското дружество нарушения не са допуснати, респективно - не е налице порок в крайния акт на възложителя, с който за изпълнител на процесната поръчка е определено "ИСА 2000" ЕООД. Поради това и атакуваното решение на КЗК, като неправилно следва да бъде отменено, при което да бъде постановено друго решение по съществото на спора - за отхвърляне на жалбата, подадена пред тази комисия, срещу решение № ОЕ-270(3)/02.07.2018 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Рехабилитация и реконструкция на общинската пътна мрежа на община Елин Пелин". Предвид изхода от спора, основателно се явява искането на касатора за присъждане на направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение, изплатено в брой по представения договор за правна защита, в размер на 1 800 лв. Поради това, Консорциум "ВДЗ Билд-Вива 2000" ДЗЗД и участниците в него "ВДЗ Билд" ЕООД и "Вива 2000" ЕООД, двете със седалище [населено място], следва да бъдат осъдени да заплатят на Община Елин Пелин, сумата от 1800 лв, представляваща разноски за адвокатска защита за настоящото производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение