Решение № 3409 от 31.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Националния център по заразни и паразитни болести срещу решение 4327 от 27.06.2022 г. по адм.д. 187/2022 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от него жалба срещу решение 16-50/13.12.2021 г. на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020, за определена финансова корекция в размер в размер на 579 414,00 лева с ДДС, 25 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по договори, сключени по ОП 1 - Договор 304/07.09.2021 г. с изпълнител Астел ЕООД, по ОП 2 Договор 71/16.02.2021 г. с изпълнител Инфомед ЕООД и по ОП 4 Договор 65/12.02.2021 г. с изпълнител РСР ЕООД, както и 10 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) по ОП 5 Договор 60/11.02.2021 г. с изпълнител ФОТ ООД сключени в резултат от проведена с предмет Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация, обучение на персонала, гаранционно обслужване и поддръжка на пипети, микроскопи и ултрамикротом по проект Фундаментални, транслиращи клинични изследвания в областта на инфекциите и инфекциозната имунология - Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 BG 05 M2 ОР 001-1.002 Изграждане и развитие на центрове за компетентност - пет обособени позиции и финансова корекция в размер на 10 на сто върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване), определена и по договор по ОП 5 Договор 60/11.02.2021 г. с изпълнител ФОТ ООД на стойност 4 950, 00 лв. без ДДС и 5 940,00 лв. с ДДС, сключен в резултат от проведена от НЦЗПБ обществена поръчка. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Доводите на жалбоподателя са, че съобразно записаното съдържание на т.3.6 от документацията, т.14 от Техническото предложение и т.2 от Приложенията към него е обосновал правната възможност да се участва в процедурата с обща оторизация, независимо от географското й обозначение, стига в неговия обхват да попада България. Смисълът на изискването се свежда единствено до това да не участва оферент, който има оторизация за конкретна държава, различна от цялата територия на която важат оторизационните права, вклюваща и България. Пояснява, че изискването към участниците да са оторизирани от производителя или от негов представител с правото да предлагат стоките на съответния производител на територията на съответната страна е често срещано при търговски сделки със стоки, предлагани на пазар с неголям брой производители. Това е мястото на доставката, на монтажа, въвеждането в експлоатация, обучението на персонала, гаранционното обслужване и гаранционната поддръжка, поради което е обичайно при търговските взаимоотношения да се идентифицира територията, за която е важима оторизацията, т.е., която е включена в обхвата на оторизационните права. Счита, че конкретизирането й не води до ограничаване правата на участниците, след като не е ограничена с изискване за изричен обхват или обхват само за тази територия. УО добавил думата изрично/изрична, както и думата само към съдържанието на спорното изискване по 3.6 от документацията, като по този начин променил съществено смисълът и значението на конкретния израз и смисълът и значението на цялото условие. Евентуално изискване за изрична оторизация за Република България или /оторизация изрично за територията на Република България/ би изключило възможността за използване на обща оторизация за континент/регион/район/зона, които по естественото си географско местоположение включват пространствено и територията на Република България. В случая при положение, че нито в документацията, нито в Образеца на Техническо предложение се коментира изрична оторизация на участниците, то по подразбиране следва да се приеме, че е допустима и обща такава, доколкото в нея се включва и територията на страната, единственото изключение е когато някой от участниците има оторизация за конкретно определена страна или пък географски район/регион, в който не попада България. В конкурсната документация с придружаващите я приложения, оторизацията за територията на страна не е определена, като изрична, нито е свързана с понятието само, които имат ограничителен характер. В акта си УО неправилно удебелил и подчертал условията в изискването. Изискването по т.3.6. от документацията е право да се предлагат стоките на съответния производител на територията на Република България, което не изключва общата оторизация. Процесуалният представител на ответната страна счита жалбата за неоснователна, представя писмено становище, претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В т. 3.6 от Раздел II Изисквания за изпълнение на поръчката - част от документацията за участие, възложителят е поставил допълнителни изисквания към участниците, които е определил като изисквания към доставката: 3.6. Участникът да е оторизиран представител на производителя на предлаганата апаратура или от негов представител с правото да предлага стоките на съответния производител на територията на Република България. Това изискване е определено като ограничително на база необосновани национални изисквания, поради което са възпрепятствани да вземат участие в процедурата участници, които не са оторизирани изрично за територията на Република България, с правото да предлагат стоките на съответния производител по съответната обособена позиция на поръчката. От УО е констатирано, че оторизационното писмо/ пълномощно/ следва да е неразделна част от техническото предложение на всеки участник. Този извод е направен от даденото указание относно съдържанието на Техническото предложение в т. 2.5 от раздел V. Изисквания към документите за участие в процедурата. Съдържание на офертата за участие, т. 2.5. Техническо предложение на участника, изготвено по образец - Приложение 2 от настоящата документация, за обособената позиция, за която се подава оферта, и в съответствие с техническите спецификации и изисквания на възложителя в Приложения 1. и поставеното изискване в т. 14 от образец - Приложение 2 за техническо предложение към участникът да декларира и приложи 14. Декларираме, че съм оторизиран представител на производителя на предлаганата апаратура и съпътстващо оборудване или от негов представител с правото да предлага стоките на съответния производител на територията на Република България (вярното се подчертава) и прилагам оторизационното писмо като приложение към техническото предложение. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че смисълът от въведеното изискване относно оторизационните права върху доставяните от изпълнителя по поръчката продукти, е в осигуряване на гаранцията, че ще може действително да ги достави, както и да предложи качествена поддръжка на съответните артикули. Изложил съображения, че тези дейности могат да се изпълнят от икономически оператор, който разполага с оторизационни права за територията на Република България, но могат да бъдат изпълнени със същото или дори по-добро качество и от потенциални участници, които притежават надлежни права по придобита от тях обща оторизация, т.е. такава, която не е обвързана териториално с определена държава/държави, в условията на упражняваната от тях международна търговска дейност. Това дава основание да се приеме, че подобно териториално ограничение в обхвата на оторизационните права, относими към дейностите по предлагане, продажба и поддръжка на доставяните продукти, необосновано препятства участието в съответната възлагателна процедура на лица, притежаващи обща оторизация, обхващаща същите тези дейности. След като допустимостта на този кръг от потенциални участници е обусловена от предприемането на допълнителни действия по снабдяване с изрична оторизация за територията на България, и доколкото тези лица на практика разполагат с аналогична възможност да извършват визираните действия и въз основа на тяхната обща оторизация, са необосновано възпрепятствани от участие в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. . В случая УО е приел, че изискването е ограничително в частта му на територията на Република България на база необосновани национални изисквания, поради което са възпрепятствани да вземат участие в процедурата участници, които не са оторизирани изрично за територията на Република България, с правото да предлагат стоките на съответния производител по съответната обособена позиция на поръчката. Съдът приел, че видно от начина, по който е формулирано, от участниците се изисква да има изрична оторизация за територията на Република България, за да отговорят на изискването на възложителя. От съдържанието на документация не се установява възложителят да е предвидил, че ще приема една обща оторизация, като отговаряща на поставеното изрично изискване за оторизация за територията на Република България. Съдът добавил, че от представените от участниците оторизационни писма е видно, че в тях изрично е посочено че съответния участник е представител за България, като в някои от тях дори изрично е посочено, че съставени за процесната обществена поръчка. По отношение на аргументите, че изискването е поставено с цел навременна реакция на съответния участник, съдът изложил съображения, че в чл. 12 и чл. 13 от проекта на договора са предвидени начина на изпълнение на гаранционната поддръжка и в чл. 19 - неустойките при неизпълнението на задължения по договора от страна на изпълнителя, което е гаранция за възможностите на съответния участник да изпълни изискванията на възложителя.. Решението е правилно. При съпоставка на съдържанието на документацията и на съдържанието на административния акт е видно, че УО на ОП НОИР не е възпроизвел неправилно изискването, налично в документацията за обществената поръчка. Единствено при цитиране на изискванията от документацията, чрез удебелен шрифт е акцентирал на частите от изискванията, въз основана на които установява, че е налице нередност. Съдът обосновано е приел, че от начина, по който е формулирано, от участниците се изисква да има изрична оторизация за територията на Република България, за да отговорят на изискването на възложителя и от съдържанието на документация не се установява възложителят да е предвидил, че ще приема една обща оторизация, като отговаряща на поставеното изискване за оторизация за територията на Република България. Съдът не само е анализирал начина на формулиране на изискването в документацията, а и проявлението на това изискване в представените от участниците оторизационни писма. Както е приел съдът от представените от участниците оторизационни писма в които изрично е посочено, че съответния участник е представител за България, а в някои изрично е посочено, че са съставени за процесната обществена поръчка. се установява, че участниците са възприели изискването като изрична оторизация. Както е посочил УО изискванията на документацията за участие са задължителни за всички участници в процедурите по възлагане на обществената поръчка. Съгласно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Освен изискванията на обявлението и техническите спесификации, в конкретния случай документацията за участие залага условия за изпълнение, които не са част от посочените два документа Това обстоятелство задължава участниците да се съобразят с тези условия за изпълнение, в противен случай офертата им няма да отговаря на изискванията на документацията и те ще бъдат отстранени на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП съгласно който възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. В случая чуждестранни участници, които не са оторизирани от чуждестранни производители на съответния продукт (търсената от възложителя апаратура) или от техни представители за територията на Република България, а имат обща оторизация за продажба на продукта, не биха могли да вземат участие в процедурата. По този начин необосновано се ограничава кръга от потенциални участници, които разполагат с обща оторизация и се дава необосновано предимство на участниците с изрична оторизация за територията на Република България. В случая, както участник, притежаващ обща оторизация, така и такъв, притежаващ изрична такава за Република България би могъл да изпълни поръчката, ако техническото му предложение отговоря на всички останали изисквания и условия, поставени от възложителя в техническата спецификация и документацията за поръчката. Както е приел органът дейността нито дейността по доставката, нито вида на тръжната апаратура, която представлява пипети, микроскопи и ултрамикротом, т.е. лабораторното оборудване, обосновават така поставеното условие. Не е налице обоснованост, която да произтича от законова разпоредба или от спецификата на предмета на поръчката. Не е необходимо за изпълнението на поръчката да се изисква изрична оторизация за РБългария. Соченото в касационната жалба като съдебна практика решение по адм.д. 8967/2021 г. по описа на АССГ е отменено с решение по адм.д. 3627/2022 г. по описа на ВАС Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение, което се определя на 150 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение