Решение № 9397 от 25.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9682/2012 г.

Решение № 9397 от 25.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9682/2012 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е образувано по касационната жалба на "Торунскье заклади материалув опатронкових" (ТЗМО), Полша, със съдебен адрес в гр. София, ул. "Трапезица" № 6, чрез пълномощника си адв. Иванка Пакиданска, против решение № 3085 от 8.06.2012 г., постановено по адм. д. № 823/2011 г. по описа на Административен съд - София град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 369 от 15.10.2010 г. на председателя на Патентното ведомство, в частта, в която е отхвърлено искането за отмяна на регистрацията на комбинирана марка с рег. № 44881 HAPPY за посочените в акта стоки от класове 16, 21, 32, 33 и 35 и дружеството е осъдено да заплати разноските по делото. Касаторът поддържа становище за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че първоинстанционният съд не е установил точната фактическа обстановка и въз основа на неправилно възприемане на доказателствата е постановил погрешни правни изводи. Според дружеството съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон - чл. 25 във вр. с чл. 19 от ЗМГО, като не е установил точния смисъл на понятието "реално ползване" за изследвания период, в резултат на което е достигнал до погрешни правни заключения за действително ползване на процесната марка от маркопритежателя по отношение на стоките и услугите от разглежданите класове. Иска отмяна на обжалваното решение и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания административен акт. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът председателят на Патентното ведомство, чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Прави възражение за прекомерност на заявените от касатора разноски за съдебното производство. Ответникът ROWELL LLC, Флорида, САЩ, със съдебен адрес в гр. София, бул. "Стефан Стамболов" № 1, чрез пълномощника си адв. Васил Павлов, оспорват касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Производството пред Патентното ведомство е започнало по искане на "Торунскье заклади материалув опатронкових" (ТЗМО), Полша на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 19 от ЗМГО за отмяна на регистрацията на марка с рег. № 44881 HAPPY, комбинирана. Към момента на подаване на искането са изминали повече от пет години от датата на регистрацията й, като периодът за доказване на използването на марката е от 23.05.2003 г. - 10.06.2008 г. Комбинираната марка HAPPY е регистрирана на 23.05.2003 г. с покровителствен срок до 12.11.2011 г., за стоки и/или услуги в класове 16, 21, 32, 33 и 35 на МКСУ, с притежател ROWELL LLC, Флорида, САЩ. На 3.01.2000 г. е сключен договор между маркопритежателя и фирма Jbc AG (ползвател), според който последният има право да ползва марката на територията на балканските страни и да преотстъпва правото на ползване на марката на даден район или държава. Въз основа на предоставените му права по договора, Jbc AG е сключил договор за франчайзинг с "Хепи" ЕООД на 1.01.2001 г. за използване на марката за извършването на ресторантьорски услуги, който договор е действащ към релевантния период. С договор от 7.03.2008 г. маркопритежателят е прехвърли 1500 акции от капитала си в "Хепи" АД. След като е анализирал подробно събраните в хода на административното производство относими факти и обстоятелства съобразно представените доказателства, председателят на Патентното ведомство е издал оспореното решение № 369 от 15.10.2010 г. Приел е, че за разглеждания период процесната марка е ползвана от "Хепи" АД със съгласието на маркопритежателя, предвид установените договорни отношения между тях, както и липсата на каквито и да са действия от страна на ROWELL LLC, които да сочат на противопоставяне използването на тази марка на територията на страната, т. е. изпълнена е хипотезата на чл. 19, ал. 3 от ЗМГО. Административният орган е достигнал до извод, че притежателят на марката, респективно ползвателят й, не е доказал по несъмнен начин използването (наличие на основателни причини за неизползване) в релевантния срок на комбинираната марка HAPPY с рег. № 44881 за част от стоките и услугите в класове 16, 21, 32 и 35 от МКСУ, като за тази част е отменил нейната регистрация. Искането за отмяна на регистрацията на процесната марка е отхвърлено за стоките от: клас 16 - хартия, картон и стоки от тези материали, които не са включени в други класове, печатни произведения; клас 21 - домакински и кухненски прибори и съдове (които не са от благородни метали или с такова покритие), стъклария, порцеланови и керамични изделия, които не са включени в други класове; клас 32 - безалкохолни напитки, плодови напитки и сокове, сиропи и други, препарати за приготвяне на тези напитки; клас 33 - алкохолни нап итки ( с изключение на бира) и клас 35 - реклама. Така постановеното решение № 369 от 15.10.2010 г. на председателя на Патентното ведомство е оспорено пред АССГ от "Торунскье заклади материалув опатронкових" в отхвърлителната му част. Първоинстанционният съд е анализирал подробно установените в административната преписка факти и обстоятелства, както и представените в съдебното производство доказателства и е приел, че атакуваното решение на Патентното ведомство е издадено от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. Според съда, от съвкупния анализ на относимите факти и доказателства е установено по безспорен начин, че процесната марка е използвана реално през релевантния период, поради което и не са налице предпоставките на чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО за отмяната й по отношение на горецитираните класове стоки. Комбинираната марка е изписана на латиница със специфичен шрифт, като буквите са изобразени със сянка, а думата е обградена с характерна елипса. Безспорно е, че дружеството-маркопритежател е регистрирало и други, сходни марки "HAPPY ", подробно обсъдени и отграничени от съда. Словосъчетанието "be happy" е предмет на други регистрации като словна или комбинирана марка, за различни класове стоки. От приложените каталози, менюта и др. е видно, че процесната комбинирана марка HAPPY на някои места е ползвана и с думата "be", поставена извън регистрирания слоган, като общото възприятие е различно от текстовото изписване и визуално изобразяване на другите регистрации на словосъчетанието "be happy". Но общата преценка не сочи на риск от объркване, тъй като се основава на цялостното впечатление от продукта. Схващането на марката от средния потребител на стоката или услугата играе определяща роля при използването на конкретната търговска марка. Административният съд е заключил, че обсъжданата комбинираната марка HAPPY е ползвана от "Хепи" АД със съгласието на маркопритежателя, като е развил съображения, че по смисъла на чл. 19, ал. 3 от ЗМГО за ползването не се изисква писмено разрешение, а е достатъчно заявено или демонстрирано съгласие за това, каквото в случая е налице. Развил е съображения, че процесната марка е реално използвана през разглеждания период за стоките от класовете, по отношение на които Патентното ведомство е отхвърлило искането. Решението е частично правилно. Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като първоинстанционният съд не е обсъдил всички наведени от дружеството възражения и доводи. Съдът няма такова задължение, но е направил проверка на всички основания за законосъобразност на административния акт, като е изложил подробни фактически и правни доводи. Съгласно чл. 19 от ЗМГО, когато в срок пет години от датата на регистрацията притежателят не е започнал реално да използва марката на територията на Република България във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването е било преустановено за непрекъснат период от пет години, регистрацията може да бъде отменена, ако не съществува основателна причина за неизползването. Според законодателя, за реално използване по смисъла на ал. 1, освен използването по чл. 13, ал. 2 се счита и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана; поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Република България, независимо от това, че са предназначени само за износ. С ал. 3 е въведена презумпцията, че използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него. Съответен на закона и доказателствата по делото е правният извод, че комбинираната марка HAPPY е реално ползвана от "Хепи" АД през разглеждания период 23.05.2003 г. - 10.06.2008 г. за стоките от класове 32, 33 и 35. Сключеният договор между Jbc AG с "Хепи" ЕООД на 1.01.2001 г. е за използване на марката за извършването на ресторантьорски услуги, като в тази връзка на последния е предоставена съвкупността от права върху търговската марка "HAPPY", включително и върху различни модели, дизайн, отличителни знаци и други. След изтичането на петгодишния срок той е продължен на основание чл. 29, ал. 2 от същия. Процесната марка е регистрирана през 2003 г. и, както правилно е посочено в обжалваното решение, тя е използвана във вида, в който е регистрирана, за съпътстващи развиваната ресторантьорска дейност на дружеството стоки и услуги. Обоснован е първоинстанционният извод, че представените писмени договори следва да се обсъждат ведно с всички доказателства по делото и във връзка със сложилия се за разглеждане предмет на правния спор. По отношение на комбинирана марка HAPPY с рег. № 44881 е доказано използването й със съгласието на маркопритежателя. Това съгласие не е презюмирано, то е установено фактически по делото както от процесуалното поведение на ROWELL LLC, така и от установените впоследствие договорни отношения с "Хепи" АД. Законът не изисква писмено разрешение за ползване на регистрираната марка. През разглеждания период маркопритежателят не се е противопоставял на ползването на марката, която е част от бранда на дружеството - "HAPPY", с който се описва продукт или услуга и който се среща под различна форма, включително име, слоган, символ и др. Смисълът на регистрацията на една марка е тя да се появи на пазара, да присъства действително на него, постоянно във времето и устойчиво по отношение на конфигурацията на знака. В случая е установено, че маркопритежателят не се е противопоставял на ползването на марката, което се извежда и във връзка със спецификата на дейността; това съгласие е проява на занятието на търговеца. В националното законодателство е определено законово понятието "реално използване на марка" съгласно чл. 19, ал. 2 от ЗМГО. Разпоредбата на чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО гласи: "Когато в срок от пет години от датата на приключване на производството за регистрация притежателят не е започнал реално да използва марката в държавата-членка във връзка със стоките или услугите, за които тя е регистрирана, или ако използването е било преустановено за непрекъснат период от пет години, към марката се прилагат санкциите, предвидени в настоящата директива, освен ако съществува основателна причина за неизползването. Използване по смисъла на първата алинея е и използването на марката във вид, различен по отношение на елементи, които не променят отличителния характер на марката в сравнение с вида, в който тя е регистрирана; поставянето на марката върху стоки или тяхната опаковка в съответната държава-членка единствено с цел износ; използването на марката със съгласието на притежателя или от всяко лице, което има право да използва колективна, гаранционна или сертификат на марка, се счита за използване от притежателя. " В директивата няма изчерпателна дефиниция на критериите, по които да се определя реалното използване на регистрирана марка, но СЕО многократно се произнасял в свои решения, в които дава ясно и недвусмислено тълкуване на понятието "реално използване на марката". По смисъла на директивата не всяко използване на марката е реално използване. Реалното използване на марката означава използването й в съответствие с нейната основна функция - да отличи и служи като гаранция за произхода на стоките и услугите, за които е регистрирана, с цел да създаде или запази пазара на тези стоки и услуги. Съдът е направил коректен анализ на доказателствения материал и е достигнал до обосновани правни изводи за наличие на достатъчно доказателства за реално използване на обсъжданата марка на релевантния пазар на територията на страната за стоките от класове 32, 33 и 35 от МКСУ. Основна цел на реалната употреба на марката е да гарантира на потребителя идентичност с произхода на стоката или услугата, позволявайки му да я отличава без объркване от такава с друг произход. Употреба на марката има и по отношение на стоки и услуги, чиято комерсиализация е подготвена с оглед привличане на клиенти. От многобройните доказателства по делото се установява, че стоки от посочените класове 32 - безалкохолни напитки, плодови напитки и сокове, сиропи и други, препарати за приготвяне на тези напитки; клас 33 - алкохолни напитки ( с изключение на бира) и клас 35 - реклама, участват действително в търговската дейност на предприятието. Те са подготвени, създадени и предлагани за платена консумация в ресторантите "Хепи" именно с изображението на комбинираната марка. Характеристиките на пазара, имащи отражение върху търговската стратегия на ползвателя на регистрираната марка също влияят върху оценката на реалния характер на употребата на марката. В никакъв случай употребата не е необходимо да бъде количествено съществена. Първоинстанционният съд е развил подробни съображения за използването на стоките от посочените класове. Оценката за реалния характер е направена върху съвкупността от факти и обстоятелства, способстващи да се установи употребата им в съответния икономически сектор. Поради това неоснователни се явяват възраженията на касатора, че стоките от класове 32, 33 и 35 се предлагат за целите на ресторантьорството. Всяка една от тези стоки, които подробно е разгледал първоинстанционния съд, са специфични продукти, произвеждани и предлагани на потребителите с процесната комбинирана марка. Налице са достатъчно доказателства, сочещи на използването й за тези класове стоки през релевантния период. Първоинстанционният съд е споделил съображенията на административния орган, че е доказано реално използване на марката с рег. № 44881 HAPPY за стоките от класове 16 - хартия, картон и стоки от тези материали, които не са включени в други класове, печатни произведения и клас 21 - домакински и кухненски прибори и съдове (които не са от благородни метали или с такова покритие), стъклария, порцеланови и керамични изделия, които не са включени в други класове. Според съда, използваните от "Хепи" АД и разпространявани безплатно във веригите ресторанти за хранене картонени учебни програми, картонени шапки, хартиени подложки, менюта, картички, карти, салфетки и др. подобни с изображение на комбинираната марка сочат на реалното й използване на стоки от клас 16 на МКСУ, тъй като те са включени като нормативно признати разходи на дружеството и съществуват в публичното пространство. Същият извод е направил и по отношение на стоките от клас 21 на МКСУ, тъй като процесната марка е положена върху прибори, съдове, стъклария, порцеланови, керамични изделия, които като част от инвентара на заведенията за хранене HAPPY се ползват в публичното пространство и като стока присъстват на пазара. Настоящият касационен състав не споделя тези правни изводи и приема, че същите противоречат на материалния закон. Под понятието "реално използване" по смисъла на чл. 10, § 1 и чл. 12, § 1 от Директива 89/104/ЕО се разбира действително използване, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на крайния потребител какъв е произходът на дадена стока или услуга. В конкретната хипотеза, процесната комбинирана марка не се използва реално за стоките от класове 16 и 21, тъй като изследваните от съда предмети по никакъв начин не са разпространявани с цел да проникнат на пазара на стоки, попадащи в същия клас. В случая, поставянето на марката върху такива предмети не спомага нито за създаване на пазар за тези предмети (да бъдат стоки), нито ги отличава в интерес на потребителя от стоки с такъв произход от други предприятия. Поставянето на процесната марка HAPPY върху инвентар в ресторантите на дружеството, както и предлагането на различни рекламни материали от хартия и картон, менюта, салфетки и др. подобни е част от търговската стратегия на дружеството, но не е реално използване на стоки от тези класове по смисъла на закона. Една марка е реално използвана само когато е използвана на пазара на стоките и услугите от този клас. Когато притежателят (респ. ползвателят) на марката поставя същата върху предмети, които предлага безплатно на приобретателите на своите стоки, той не извършва реално използване на марката за класа, към който спадат тези предмети ( в този см. решение по дело С - 495/07 на ЕС) Предвид изложеното, решението на Административния съд София-град е постановено при спазване на съдопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон досежно изводите за законосъобразност на решение № 369 от 15.10.2010 г. на председателя на Патентното ведомство в частта, в която е отхвърлено искането за отмяна на регистрацията на марка с рег. № 44881 HAPPY за посочените в акта стоки от класове 32, 33 и 35 на МКСУ. В частта, в която искането на "Торунскье заклади материалув опатронкових" за отмяна на регистрацията на тази марка за стоки от класове 16 и 21 е отхвърлено, решението е постановено в нарушение на материалния закон и подлежи на отмяна. При изяснена фактическа обстановка съдът дължи произнасяне по съществото на спора, при което решение № 369 от 15.10.2010 г. на председателя на Патентното ведомство следва да се отмени в частта досежно отхвърленото искане за отмяна на регистрацията по отношение на стоки от клас 16 и клас 21 от МКСУ. С оглед изхода на правния спор, своевременно направените искания от страните за присъждане на направените разноски за двете съдебни инстанции, такива им се дължат съобразно уважената част от оспорването, както следва: Касационните ответници следва да бъдат осъдени да заплатят в полза на касационния жалбоподател направени по делото разноски в размер на 1383 лв., което не е прекомерно предвид характера и сложността на предмета на спора. В полза на Патентното ведомство следва да се присъдят разноски в размер на 180 лв., а на ROWELL LLC се дължат разноски в размер на 2970 лв. По искането за отправяне на преюдициално запитване но СЕС относно тълкуването на Директива 2008/95/ЕО в националния правен ред, направено по реда на чл. 629 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК: С касационната жалба дружеството е направило искане за преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, формулирано в 5 въпроса, касаещи тълкуването на чл. 10 - чл. 12 от Директива 2008/95/ЕО във връзка с приложението им за разрешаване на конкретния казус. Мотивирано е с наведените от дружеството твърдения за неправилност на решението поради допуснато от съда нарушение на материалния закон. Върховният административен съд, съобразявайки практиката на СЕС приема, че като последна инстанция може се въздържи от запитване, тъй като счита, че "поставеният въпрос не е уместен, че въпросната разпоредба на правото на ЕС вече е била тълкувана ( Решение по делото CJCE, 1963, Da Costa en Schaake, AJ 28-30/62, Rec. 59) или че точното прилагане на общностното право е толкова очевидно, че не оставя никакво място за съмнение", съгласно теорията за ясния акт (acte claire). При това съществуването на подобна възможност следва да бъде преценено от гледна точка на самите характеристики на правото на ЕС, специфичните проблеми, свързани с тълкуването му, и опасността от различия в рамките на Общността. СЕС е обобщавал, че юрисдикциите могат, особено в случаи, в които считат, че практиката на Съда дава достатъчно яснота, сами да вземат решение за правилното тълкуване на правото на Съюза и за неговото прилагане към установената от тях фактическа обстановка. Така преюдициално запитване следва да бъде отправено винаги, когато съществува съмнение относно приложението на дадена общностна норма в националния правен ред. И обратно, няма задължение за отправяне на преюдициално запитване, когато отговорът на въпросите, които някоя от страните иска от съда да отправи към СЕС, е ясен било защото конкретната норма е достатъчно ясна и категорична и не оставя съмнение за приложението си, т. е. не се нуждае от тълкуване, било защото практиката на СЕС вече е дала отговор на въпрос (виж. Решение на СЕС от 20 Април 1994 по делото Yousfi C-58/9, Решение на СЕС от 16 декември 1992 по делото Rochdale Borough Council C-306/88 и др.). В конкретния казус и с оглед така отправеното запитване следва да се подчертае, че Директива 2008/95/ЕО кодифицира общностното законодателство в областта на марките, като цитираните разпоредби от Директива 2008/95/ЕО съответстват на чл. 10 - 12 от Директива 89/104/ЕИО. Последните са били нееднократно обект на съдебен анализ в практиката на СЕС, поради което са налице основания да се приеме, че приложението на разпоредбата не оставя място за съмнение пред националния съдия, поради което и питането следва да бъде отклонено. В своята константна практика СЕС е давал насоки, в които националният съдия следва да тълкува приложимостта на конкретният нормативен акт, без да абсолютизира и без да дава единен от гледна точка на правото на ЕС отговор. Както е посочено в определението по дело С-259/02, в компетенцията на националния съдия е да прецени наличието на реална употреба на съответната марка с оглед стоките и/или услугите, за които същата е регистрирана, така че да запазва идентичността, произхода и търговският им характер с цел да създаде пазар за същите, като не оставя място за объркване във възприятието на масовия потребител. Същото се отнася и до въпросите, формулирани в т. 4 и т. 5 от искането, за отговорите на които националният съд дължи произнасяне във всеки конкретен случай, след съвкупна преценка на относимите факти и обстоятелства. Поради това следва да се приеме, че не е налице необходимост от оправяне на преюдициално запитване до СЕС по така формулираните въпроси, като с оглед предмета на делото съдът не намира за необходимо да формулира служебно такива. Предметът на спора вече е бил обект на съдебен анализ в практиката на СЕС, което се изложи в решаващите мотиви по съществото на спора. Воден от горното, Върховният административен съд