Решение № 14278 от 21.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3943/2018 г.

Решение № 14278 от 21.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3943/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Несебър, чрез процесуалния му представител - юрисконсулт Николова, против решение № 156 от 31.01.2018 г. по адм. дело № 1479/2017 г. на Административен съд - Бургас, с което е прогласена нищожността на Заповед № 520/21.04.2017 г. на кмета на община - Несебър, поради липса на компетентност. Поддържа се искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. В с. з. жалбата се поддържа от процесуален представител - адв. Дамянова. Ответникът: "Олимпс Хотелс" ЕООД, редовно призован, не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от "Олимп хотелс" ЕООД, гр. Несебър, против заповед № 520/21.04.2017 г. на кмета на община Несебър, с която е наредено премахването на незаконен строеж: "Търговски обект-Базар", находящ се в ПИ с идентификатор 51500.505.154 по КККР на гр. Несебър, к. к. "Слънчев бряг-изток", представляващ едноетажна постройка, обособена като търговски обект "Базар" с 13 бр. клетки в него, с размери ЗЗ. 90 м. /7 м. /2. 60 м., всички ползвани за търговия. Съдът е прогласил нищожността на обжалваната заповед като е намерил, че издателя не е компетентен да издаде процесния административен акт, поради това, че строежа е от трета категория. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. При установеност на релевантните за спора факти, вкл. и заключение на СТЕ, изводите на съда, че строежът няма самостоятелен характер, че е част от актуализирания през 2006 г. план за безопасност и здраве /ПБЗ/, а последния пък е част от одобрения проект към РС № 65/289.11.2005 г. за строителство на Хотелски комплекс", който е от трета категория, са необосновани. Въз основа на тях и в нарушение на материалния закон съдът е приел, че процесният строеж е също трета категория, поради което кмета на община-Несебър не е компетентен да разпореди премахването му. От задълбочения анализ на доказателствата по делото и заключението на СТЕ, се установява че в първоначалния ПБЗ, който е част от инвестиционните проекти по издаденото РС № 65/28.11.2005 г., не се предвижда временно строителство. В обяснителната записка към ПБЗ е предвидено разполагане на фургони, открити складове, химически тоалетни, които да обслужват строителния процес, а не "Търговски обект-Базар". В актуализациите на ПБЗ от 2006 г. и 2011 г. също не се предвижда изграждането на временни строежи по чл. 54, ал. 1 от ЗУТ. Съдът необосновано е приел, че извършеният строеж е временен по смисъла на чл. 54, ал. 1 от ЗУТ. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗУТ временните строежи могат да се правят и за нуждите, свързани с организация и механизация на строителството, с разрешение на органа, който издава разрешението за строеж. Временните строежи се премахват при извършване на строителството. В настоящият случай безспорно е установено, че разрешение за строеж на "Търговски обект-Базар" не е издавано, въпреки че такова се изисква от закона. Временният строеж се изгражда във връзка със извършено строителство и се премахва след това, а видно от доказателствата по делото процесният строеж представлява "Търговски обект-Базар" и неговото изграждане и функциониране е свързано с извършване на търговия. В случая съдът не е съобразил вида и характера на извършеният строеж и неговата категория. Дори да се приеме, че строежа е временен по смисъла на закона, то същият би бил от шеста категория и издателят на оспорената заповед е имал материална компетентност за нейното издаване, поради което същата не е нищожна. Предвид изложеното, решението на първоинстанционния съд се явява неправилно и като такова следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по същество, с което жалбата на ответното дружество бъде отхвърлена като неоснователна. По делото са събрани достатъчно доказателства относно наличието на незаконен строеж, от пета категория, ползван за търговска дейност, извършен без строителни книжа, по отношение на който кмета на община - Несебър разполага с материална компетентност да разпореди премахването му - чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. Касаторът не претендира разноски, поради което и такива не му се присъждат. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 вр. предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение