Решение № 16528 от 4.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3564/2019 г.

Решение № 16528 от 4.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3564/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София (агенцията, АПИ) срещу решение № 231/9.01.2019 година на Административен съд София град по адм. д. № 1939/2018 година, с което съдът е отхвърлил жалбата на агенцията срещу решение № РД – 02 – 36 – 74/29.01.2018 година на заместник-министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, за две установени нарушения на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки ; във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 5 от същия нормативен акт – ограничително изискване към експерта "инженер по материали" и ограничително изискване към експерта "координатор по безопасност и здраве", и нарушение на чл. 28а, ал. 4 ЗОП ; - незаконосъобразна методика за оценка, всички квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/, на агенцията, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договор № BG16 RFOP001 – 7. 001-0001-U-01 от 28.06.2017 година с изпълнител "РУТЕКС" ООД, с предмет "Осъществяване на консултантска услуга при строителство на ЛОТ 8: Път III-904 Старо Оряхово – Гроздьово от км 0+000 до км 17+377. 07, с обща дължина 17, 377 км., област Варна". Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост. Касаторът не оспорва установените от ръководителя на управляващия орган по програмата факти, но твърди, че същите не представляват нарушения на ЗОП, както и нямат характер на нередности, за които да се определи финансова корекция. Твърди, че тезата му е подкрепена от Камарата на строителите в България /становище на инж. Н. Станков – председател на УС/, от Браншовата камара "Пътища" /становище на инж. Л. Лазаров – изпълнителен директор/ и от Университета по архитектура, строителство и геодезия /становище на проф. д-р инж. И. Марков/. Представените становища не били обсъдени от първоинстанционния съд, което се релевира като допуснато съществено процесуално нарушение. В частта относно заложените критерии за подбор твърди, че липсата на нормативна уредба дава възможност на възложителя да постави изискване, което най-пълно ще кореспондира с предмета на поръчката и дейностите, които ще изпълнява лицето с оглед нуждите на възложителя. Твърди, че лица с друга квалификация не биха могли да имат необходимите за изпълнение на конкретната поръчка опит и знания, предвид нейния обем и стойност. Всяко условие в процедура по възлагане на обществена поръчка в една или друга степен било ограничително, но законът предоставял възможност на възложителите да поставят такива условия към участниците. В конкретната хипотеза изискванията към "лицето КБЗ" да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", респективно към "инженера по материали" да има квалификация "строителен инженер", "инженер – геолог" или "инженер – химик", било обосновано с оглед предмета на поръчката /нейната техническа сложност и мащаби, нейната стойност и значимост, обществения интерес от изпълнението й/, който изисквал специфични познания в тази област. Определените от възложителя минимални изисквания били еднакви за всички участници. Съдът не взел предвид възраженията на жалбоподателя за изпълнение на конкретни дейности, а изходил единствено от наименованието на позицията. Не съобразил, че опитът на експерта, ведно с квалификацията гарантира качествено изпълнение на поръчката. АПИ бил един от най-големите възложители на обществени поръчки като бенефициер по договори за безвъзмездна финансова помощ. Срещу документите и актовете на възложителя в хода на процедурите по ЗОП не били постъпвали жалби, който факт приема като индиция за липса на нарушения в процедурите. По отношение на констатираното нарушение на чл. 28а, ал. 4 от Закона за обществените поръчки /ЗОП – отм. /, представляващо въвеждането на критерий за възлагане на обществената поръчка по показател Б "Вътрешен баланс на единичните цени", който не е пряко свързан с предмета на поръчката, което води до невъзможност да се оцени качеството и нивото на изпълнение, предложено в офертите, оспорва извода на съда като неправилен. Твърди, че методиката за оценка е одобрена с решение за откриване на процедурата, което е влязло в сила. Липсата на жалби и искания за разяснения анализира в насока яснота и безпротиворечивост на методиката, която била съобразена и пряко свързана с предмета на поръчката. При оценка Б "Баланс на единични цени" се оценявали възнагражденията на екипа, което било едно от най-важните условия за качествено изпълнение. На последно място твърди липсата на финансово отражение на нарушенията върху бюджета на общността. Подаденият брой оферти доказвал наличие на конкуренция. Липсата на реално настъпила вреда и виновно поведение обосновавали извод за липса на предпоставки за определяне на корекция. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и връщане на делото за ново разглеждане в АССГ, а при условията на евентуалност – постановяване на съдебен акт, с който да се отмени като незаконосъобразно решение № РД–02–36–74/29.01.2018 година на заместник-министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Ответникът по касационната жалба, заместник-министърът на Министерство на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. Касаторът въвежда възражения за допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с необсъждането на тезата му, подкрепена от Камарата на строителите в България /становище на инж. Н. Станков – председател на УС/, от Браншовата камара "Пътища" /становище на инж. Л. Лазаров – изпълнителен директор/ и от Университета по архитектура, строителство и геодезия /становище на проф. д-р инж. И. Марков/. Касационната инстанция констатира, че в съдебно заседание на 16.04.2018 година първоинстанционният съд е приел като писмени доказателства по делото представените от жалбоподателя с молба на л. 255 по делото, представляващи: доклад за законосъобразност на процедурата за възлагане на обществена поръчка с уникален номер в РОП 00044-2016-0016; писмо от Университета по архитектура, строителство и геодезия с рег. № 450/12.02.2018 година; писмо от Българска Браншовата камара "Пътища" с изх. № 18-И-013/06.02.108 година; писмо от Камарата на строителите в България с изх. № 00-34/07.02.2018 година. Според касатора, същите поддържат тезата му, че поставените квалификационни изисквания към лицето "координатор по безопасност и здраве" и "инженер по материали" не са ограничителни, но АССГ не обсъдил същите като доказателства по делото. Касационната инстанция приема възражението на касатора за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения за неоснователно: Обжалваният пред АССГ административен акт е издаден на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Съгласно чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, той се оспорва пред съд по реда на АПК. Съгласно чл. 171, ал. 1 АПК, доказателствата, събрани редовно в производството пред административния орган, имат сила и пред съда. По искане на страните /чл. 171, ал. 2 АПК/, съдът може да събира и нови доказателства, допустими по ГПК. Глава четиринадесета от ГПК регламентира кои са допустимите доказателствени средства в производство пред съд, като тяхната относимост и необходимост за изясняване на спорния факт се преценява в хода на всяко производство. Раздел четвърти на глава четиринадесета ГПК регламентира писмените доказателства, като допустими доказателствени средства в процеса. Доколкото представените към молбата на АПИ на л. 255 по делото три броя писма са материализирани на хартиен носител чрез писмени знаци изявления на конкретни лица, същите могат да се третират като писмени доказателствени средства – т. е. като допустими доказателствени средства в рамките на развилото се съдебно производство. Като такива обаче те могат да се ценят в процеса само дотолкова доколкото, подписалите ги лица са направили съответните, материализирани в тях изявления. Те нямат материална доказателствена сила на официални свидетелстващи документи. Т. е. представените три писма могат да се ценят като доказателства по делото само доколкото между страните по писмата се е развила кореспонденция и тя е била с материализираното в нея съдържание. Съдържанието на писмата не обвързва съда, като той не дължи обсъждане в хода на производството на становищата на лицата, обективирани в тези писма. При необходимост от специални знание в процеса, съдът има право и задължение да изслуша експертиза с поставени въпроси, за изясняване на факти в сферата на науката, за които съдебният състав няма необходимите специални познания. В тези случаи съдът не е длъжен да възприема заключението на вещото лице, а го обсъжда заедно с другите доказателства по делото /чл. 202 ГПК/. Обективираните в писма становища на експерти, които в случая не са били допуснати или изслушани като вещи лица по делото, не само не обвързват съда, но и последният няма задължение да съобразява мотивите на решението си с обективираните в писмата становища. Още повече, че вещи лица в процеса се допускат само и единствено за установяване на факти, а не за обосноваване на правни изводи или тълкуване на закона. В конкретната хипотеза фактите не са спорни по делото. Спорът е относно правилното приложение на закона и този извод е изцяло в правомощията на съда. Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. София е решение № РД – 02 – 36 – 74/29.01.2018 година на заместник-министъра на Министерство на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, за две установени нарушения на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки ; във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 5 от същия нормативен акт – ограничително изискване към експерта "инженер по материали" и ограничително изискване към експерта "координатор по безопасност и здраве", и нарушение на чл. 28а, ал. 4 ЗОП ; - незаконосъобразна методика за оценка, всички квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/, на агенцията, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по договор № BG16 RFOP001 – 7. 001-0001-U-01 от 28.06.2017 година с изпълнител "РУТЕКС" ООД, с предмет "Осъществяване на консултантска услуга при строителство на ЛОТ 8: Път III-904 Старо Оряхово – Гроздьово от км 0+000 до км 17+377. 07, с обща дължина 17, 377 км., област Варна". За да отхвърли жалбата срещу решението в тази част, първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Решението е правилно: Страните не спорят по фактите, поради което и същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение. Не се спори, че АПИ е възложител на обществена поръчка в изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ със средства от ЕСИФ. Че в хода на процедурата възложителят е поставил два спорни критерия за подбор към участниците, а именно: "лицето КБЗ" да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", респективно лицето "инженер по материали" да има квалификация "строителен инженер", "инженер – геолог" или "инженер – химик", както и критерий за възлагане за възлагане на обществената поръчка по показател Б "Вътрешен баланс на единичните цени". Така поставените критерий за подбор са възприети от ръководителя на управляващия орган като необосновано ограничителни и са квалифицирани като нарушения на чл. 25, ал. 5 ЗОП ; във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 5 от същия нормативен акт. Съответно критерият за възлагане е възприет като несъобразен с предмета на поръчката – нарушение на чл. 28а, ал. 4 ЗОП ;. Всяко едно от нарушенията е определено като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (OB, L 347/320 от 20 декември 2013 г.), наричан по-долу Регламент № 1303/2013 година. При приложение на правната квалификация на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във връзка с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/ ръководителят на УО по ОП е определил за всяко от нарушенията финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, представляващи средства от ЕСИФ, като на основание чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ на АПИ е наложена една финансова корекция от 5 %. Страните не спорят относно компетентността на органа определил финансовата корекция, спазване на процедурата по издаване на акта и неговата форма. Спорът между страните касае съставомерността на нарушенията по посочената квалификация, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяната нередност, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. Безспорен е фактът, че АПИ е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения, представляващи въвеждане на ограничаващи конкуренцията критерии за подбор чрез поставяне на изискване към длъжностното лице по безопасност и здраве да има квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", респективно лицето "инженер по материали" да има квалификация "строителен инженер", "инженер – геолог" или "инженер – химик": По отношение на тези критерии за подбор, първоинстанционният съд изцяло е споделил съображенията на ръководителя на управляващия орган, като изводите му са правилни както от фактическа, така и от правна страна: Спорът е в това, дали така поставените критерии за подбор представляват нарушения на чл. 25, ал. 5 ЗОП ; и същите са ограничителни, и съответно дали са нередности по т. 9 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година. Според касационната инстанция, първоинстанционният съд правилно е приел, че така поставените изисквания представляват нарушения на чл. 25, ал 5 ЗОП ; , същите са ограничителни и съответно имат характер на нередности по т. 9 от Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП ; възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза се твърди, че критериите за подбор са ограничителни. Касационната инстанция не споделя възражението на касатора, че определянето на квалификацията на експертите попада изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следва да е завишена/ограничена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Подобно тълкуване на нормите на ЗОП е неправилно. Касаторът заявява, че нормите на ЗОП дават оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците по свое усмотрение. Поставеното изискване било свързано с предмета на поръчката, нейната сложност, положението на обекта и прочие, като не било ограничително, доколкото възложителят следвало да си гарантира качественото й изпълнение. Като тълкува нормите на ЗОП ; касаторът заявява, че само изискванията, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки ограничават конкуренцията. В случая обосноваността произтичала от предмета на поръчката, спецификите на изпълнението и нуждите на възложителя. Възражението е неоснователно: Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП ; , съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В действителност, за да съществува нарушение на посочената разпоредба в изписаното предложение /необосновано ограничаване/, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Касационната инстанция по отношение на приложимите нормативи препраща към решението на първоинстанционния съд. За да отговори на касационните възражения, касационният състав намира за необходимо да разграничи понятията "образование" и "образователна квалификация"/"професионална квалификация" и "професионална компетентност". В конкретната хипотеза ръководителят на управляващия орган не оспорва правото на възложителя да въвежда критерии за подбор към участниците в процедурата, които са съобразени с предмета на поръчката, като отмененият ЗОП безспорно допуска въвеждане на критерии за подбор чрез залагане на минимални изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците, и/или за технически възможности, и/или квалификацията им /чл. 25, ал. 2, т. 6 ЗОП – отм. /.