Решение № 3541 от 18.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13172/2009 г.

Решение № 3541 от 18.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13172/2009 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по две касационни жалби: на Пламен Красенов Тенев от гр. Шумен, чрез адв. Б. Борисов и на зам. директор "ДОУИ" гр. Варна при ЦУ на НАП Бисерка Василева, представлявана от юрисконсулт Куманова срещу решението от 10.08.2009 г. по адм. д. № 12/2009 г. на Варненския окръжен съд, административно отделение, съответно в частта, в която е отхвърлена жалбата на касатора Тенев и в частта, в която е отменен обжалваният ДРА. В касационната жалба на физическото лице се поддържат всички отменителни основания на чл. 209, т. 3 АПК и се моли отмяна на решението в тази част. Касаторът е развил подробни съображения, че съдът неправилно е решил спорния въпрос по делото, отнасящ се до определените му данъчни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ за 2001 г. дали сумите, с които е разполагал бащата на Тенев са били реално вложени в изграждането на процесната сграда в груб строеж, въпреки доказаното от свидетели в процеса предоставяне на парични суми от бащата /Красен Тенев/ на строители на сградата. Пълномощникът му, адв. Борисов, претендира присъждане на съдебни разноски. В касационната жалба на зам. директор на Дирекция "ОУИ" гр. Варна, отнасяща се до частта на решението, с която е отменен ДРА, в частта му за 2002 г. се поддържа, че съдът не е съобразил, че писмените доказателства, относно произхода на сумите, които лицето Марков твърди, че е предоставил на другата страна в заем са представени след законоустановения срок, а за парите, предоставени в заем от Иванов не са представени доказателства за произхода им. Счита, че при съпоставяне на получените, декларирани и с доказан произход доходи с разходите, направени от лицето през 2002 г., правилно данъчният орган е определил облагаемия доход и съответно определил данъчно задължение в размер на 51 669,84 лв. и съответна лихва. Моли за тази част решението да се отмени с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура намира жалбата на Пламен Тенев за неоснователна, а на зам.-директора Дирекция "ОУИ" гр. Варна за частично основателна. Съображенията подробно са изложени в хода по същество. Касационните жалби са постъпили в срока по чл. 211 АПК, поради което и двете са допустими. Обжалваното решение е постановено повторно - след отменително решение на ВАС - първо отделение по адм. д. № 4958/2008 г. е отменено първоначалното решение на ВОС и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав за допускане за разпит на свидетели за установяване на обстоятелства, свързани с получени от жалбоподателя в заем парични средства. По касационната жалба на Пламен Тенев, отнасяща се до частта от решението, в която е отхвърлена жалбата му за определените данъчни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ за цялата 2001 г. В съответствие с чл. 109, ал. 1 и ал. 5 ДПК (отм.) и чрез преценка на събраните писмени и гласни доказателства - разпитаните свидетели и ССЕ, ВОС е приел, че не може да се направи категоричен и безспорен извод, че наличните средства на бащата, с които е разполагал, са вложени реално в строителството на процесния обект в груб строеж. Става въпрос за строежа на триетажна сграда и заведение, финансирано основно от бащата на жалбоподателя Красен Тенев, съдружник и управител на "Хермес и Хермес" ООД, която имал намерение да остави на сина си Пламен Тенев. Посочения извод съдът е обосновал с това, че липсват разходни документи, удостоверяващи съвместния принос на родителите на жалбоподателя по финансирането на обекта, а за показанията на разпитаните свидетели е приел, че не са конкретни, а са уклончиви и непрецизни, поради което съдът не ги е кредитирал. От това съдът е приел, че са останали недоказани твърденията на жалбоподателя, че доходите от определената пазарна стойност на сградата - към 5.10.2001 г. по експертната оценка в размер на 97 670 лв., са доходи само на неговите родители и ДРА в частта, отнасяща се до определен за 2001 г. данък по чл. 35 ЗОДФЛ в размер на 17 483 лв. и съответната лихва - 7777,54 лв. е законосъобразен, а жалбата срещу него е неоснователна. Постановеното в тази част решение е законосъобразно. Допълнително събраните по делото, след отменителното решение, гласни доказателства в частта за определяне на касатора Тенев на данък по чл. 35 ЗОДФЛ за 2001 г. не опровергават фактическите констатации в ДРА за размера на недекларираните доходи за 2001 г. ВОС обосновано и задълбочено е преценил свидетелските показания на разпитаните свидетели и правилно приел, че те са неконкретни, както досежно размера на предоставяните суми, така и досежно влагането им в строежа, респ., че сумите са покривали участието в строежа на съсобственика - Пламен Тенев. Касационната инстанция, преценявайки показанията на свидетелите намира, че ВОС правилно е приел, че и от тях не може да се изведе категоричен фактически извод, че финансирането е било извършено изцяло от средства на бащата - Красен Тенев, /а и на другия родител/, относимо спрямо правния извод за определяне на данъчната основа за доходите му през 2001 г. по реда на чл. 109, ал. 5 ДПК (отм.). При това неоснователно е възражението в касационната жалба, че естествено е било родителят да надари своето дете /аргумент от чл. 225 ЗЗД/, защото в случая тримата разпитани свидетели не са успели да установят, че финансирането за съсобственика на обекта по нот. акт - Пламен Тенев е било осъществено изцяло от неговите родители в частност от баща му Красен, имащ намерение да надари сина си. Съпоставени получените, декларирани и с доказан произход доходи в размер на 4903,95 лв. с разходите, направени от лицето Тенев през 2001 г. и установеният доход с недоказан произход за 2001 г. правилно са мотивирали съда да приеме, че данъчният орган, съгласно чл. 109, ал. 5 ДПК /отм., но приложим за случая/ прави оценка и облага недекларираните печалби и доходи по реда на съответния закон - в случая по ЗОДФЛ. За определения за 2002 г. данък по чл. 35 ЗОДФЛ, съответно в размер на 51 569,84 лв. и лихва - 15967,38 лв., в която част съдът е отменил ДРА и тази част от съдебното решение е предмет на касационната жалба на зам.- директора на ДОУИ гр. Варна: За тази част от решението ВОС е приел, че освен от изчерпателно посочените писмени доказателства, приети в съдебното производство, така и от разпитаните при първоначалното разглеждане на делото свидетели Явор Ганчев и Ст. Иванов е установено и това е кредитирано от съда, че те са предали сумите съответно 30380,00 лв. и 123 384,00 лв. на жалбоподателя в заем, предвид на роднинските им отношения. Получените пък от Маркова и Тенев суми са били декларирани като спестявания, при което съдът е приел, че на основание чл. 108, ал. 8 ДПК (отм.) фактическите констатации в ДРА в тази част са опровергани. Като цяло съдът е приел, че за периода от 2002 г. определените като получени от Пламен Тенев доходи са с доказан произход и те се свеждат до получени общо 5 заема и доход от продажба на МПС, всичките на обща стойност 92625,00 лв. За тази част от ДРА е приел, че жалбата е основателна. Постановеното и в тази част решение е законосъобразно. Само по себе си възражението на касатора, че по отношение лицето Явор Марков писмените доказателства относно произхода на сумите, които твърди, че е предоставил в заем на жалбоподателя са били представени след законоустановения срок е неоснователно възражение. До приключване на съдебното заседание по същество могат да се ангажират и представят писмени доказателства. Що се отнася до другото възражение на този касатор по отношение на това лице - Марков /за приложения превод на копие на чужд език/, то касаторът е имал възможност да оспорва доказателствата по съответния процесуален ред, което той не е сторил. Същото се отнася и до възражението относно лицето Ст. Иванов, което е в роднинска връзка с жалбоподателя и му предоставил в заем паричната сума. По отношение на жалбоподателя тези суми са с доказан произход, както обосновано е приел ВОС. Ето защо решението и в тази част следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото пред касационната инстанция, претенцията на пълномощниците на касаторите за присъждане на съдебни разноски е неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 225 във връзка с чл. 221, ал. 2 АПК и чл. 160, ал. 6 ДОПК, Върховният административен съд - първо А отделение,