Решение № 7960 от 18.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДКН-БОРД Сдружение, гр. Бургас срещу Решение 52 от 26.01.2023 г. на Административен съд Бургас по адм. дело 1640/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на сдружението срещу Решение МДР-СД-01-83/05.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 /ПМДР/, с което му е определена финансова корекция /ФК/ в размер на 100 % върху разходите по засегнатите договори за предоставяне на услуги: Договор за изпълнение със Синемак ООД от 08.10.2020 г. на стойност 26 040,40 лв.; Договор за изпълнение със Смартхаус ООД от 09.10.2020 г. на стойност 28 800,00 лв.; Договор за изпълнение с Андарта ЕООД от 16.10.2020 г. на стойност 22 080,00 лв. и Договор за изпълнение с А Плюс Филмс ЕООД от 16.10.2020 г. на стойност 27 000,00 лв. за нарушение на чл. 2, ал. 5 на Постановление 160 на Министерски съвет /МС/ от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ПМС 160/, във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ, Загл. изм. - ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./ и § 70 от ПЗР към ЗИД на ЗУСЕСИФ /Обн., ДВ, бр. 51 от 2022 г./. Касационният жалбоподател - ДКН-БОРД Сдружение излага съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи се, че УО с нарочно писмо е информирал бенефициера, че няма забележки по избора на изпълнител по посочените дейности. На следващо място се твърди, че всяка една от дейностите може да се възложи самостоятелно и разделяйки ги в отделни обособени позиции жалбоподателят пресича евентуални некоректни практики от дружества, които ще участват с предварително избрани изпълнители. Според касатора за избора на тези подизпълнители не би могло да се осъществи никакъв контрол. В България нямало дружество, което може да извърши и четирите дейности. Всяка една от дейностите, описани в одобрения проект, са абсолютно независими и няма логика да се изпълнят от един изпълнител. Сдружението твърди, че дейностите не са сходни или идентични и съответно не могат да се представят като Обособени позиции в публична покана. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на сторените в производството разноски. В съдебно заседание касаторът се представлява от адв. Василев, който поддържа касационната жалба. Моли касационната инстанция да отмени първоинстанционното съдебно решение като неправилно. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък на същите. Ответникът по касационната жалба зам. министър на Земеделието и Ръководител на УО на Оперативна програма Морско дело и рибарство 2014-2020, се представлява в съдебно заседание от юрк. Петров, който оспорва касационната жалба като неоснователна и моли първоинстанционното съдебно решение да бъде потвърдено. Претендира юриск. възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адв. възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. По делото се установява от фактическа страна, че на 14.04.2020 г. между УО на ПМДР, от една страна и Местна инициативна група /МИРГ/ Бургас Камено и Сдружение ДКН-БОРД е сключен Административен договор МДР ИП-01-15/14.04.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект BG14MFOP001-4.030-0003 ЧЕНГЕНЕ СКЕЛЕ - БЪДЕЩЕТО НА ТРАДИЦИИТЕ на стойност 103 920,00 лв., изменен с допълнително споразумение от 03.12.2020 г. Извършена е проверка от Изпълнителна агенция Сертификационен одит на средствата от европейските земеделски фондове /ИА СОСЕЗФ/, резултатите от която са обективирани в окончателен доклад с рег. 13-228/02.02.2022 г. по Програма за морско дело и рибарство 2014-2020. Констатирани са нарушения на чл. 2, ал. 5 от Постановление 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата по избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, §1, т. 5 и 6 от ДР на ПМС 160/01.07.2016 г., във вр. с чл. 50, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ. УО на ПМДР е изискал допълнителна информация от Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕСИФ /ИСУН 2020/, с кореспонденция от 13.10.2021 г., като бенефициерът е изпратил обяснение на 19.10.2021 г., в което е посочил, че четирите дейности по проекта са разделени въз основа на четирите основни дейности от производствения цикъл на аудио-визуалните произведения. Бенефициерът е посочил, че производството на аудио-визуалните продукти изисква специфични екипи и експертни умения, като в повечето случаи отделните юридически лица се специализират предимно в един от компонентните. С Решение МДР-СД-01-83/05.09.2022 г. ръководителят на УО на ПМДР на основание чл. 9, ал. 5, чл. 70, ал. 1, т. 9, вр. с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ и констатирани нарушения на чл. 2, ал. 5 на ПМС 160/01.07.2016 г., във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ, квалифицирано по т. 2, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, е определил на сдружението финансова корекция в размер на 100 % от размера на поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с изпълнители. Бенефициерът е уведомен за нарушението с писмо изх. 62-294/13.06.2022 г. на ръководителя на УО на ПМДР, като му е даден срок за възражения и представяне на доказателства. Сдружението е депозирало възражение по основателността и размера на финансовата корекция с кореспонденция от 27.06.2022 г. чрез ИСУН. Административният орган не е приел възражението за основателно и е издал процесното решение, с което е определил финансова корекция в размер на 100 % върху разходите по засегнатите договори за предоставяне на услуги за нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 5 от ПМС 160/01.07.2016г., квалифицирайки го като нередност по т. 2, б. а от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В решението е посочено, че нарушението се изразява в незаконосъобразно разделяне на поръчки за услуги, като според РУО на ПМДР се касае за дейности, които са систематично свързани помежду си, т.е. всяка дейност отговаря на определението за обособена позиция . Процесните основни дейности при изпълнение на проектното предложение са: Дейност 1: Проучване и подготовка за изработване на сценарий. Изработване на сценарий. Изработване на концепция и арт материали за рекламен плакат; Дейност 2: Организация и заснемане на 60-минутен рекламно-исторически документален филм със заглавие Ченгене Скеле - бъдещето на традициите ; Дейност 3: Музикално оформление. Звуково оформление. Локализация на български, руски и английски език и Дейност 4: Постпродукция. Изработване на 1 000 броя DVD носители. Отпечатване на 2 000 броя рекламни плакати. Изработване на рекламен трейлър. В конкретния случай бенефициерът вместо да проведе процедура за избор на изпълнител с публична покана, е избрал изпълнители чрез събиране на поне две съпоставими, независими оферти. Според РУО възлагането на дейностите самостоятелно, отчитайки предвид прогнозната стойност на всяка от тях, е равносилно на разделяне на предмета на поръчката и заобикаляне на предвидения в ЗУСЕФСУ ред. Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 5 от ПМС 160 във връзка с чл. 50, ал. 2, т. 2 ЗУСЕФСУ съдът е приел за правилни изводите на ръководителя на УО, че разделянето на предмета на възлагане по отношение на четирите дейности е било незаконосъобразно, тъй като всяка от дейностите е систематично свързана с другите, т.е. всяка от тях отговаря на легалното определение за обособена позиция , дадено в § 1, т. 6 от ДР на ПМС 160/2016 г. Посочил е, че от съдържанието на четирите дейности се установява, че те са систематично свързани, тъй като всяка от тях допринася за цялостното изпълнение на крайния продукт, който представлява рекламно исторически документален филм за залива Ченгене скеле и рибарското селище. Първоинстанционният съд е изложил мотиви, че от самия административен договор се установява, че инвестиционните разходи за услуги са групирани съобразно цялостния производствен цикъл на едно аудио-визуално произведение, а не поотделно съобразно CPV кодове /лист 48 от първоинстанционното дело/. При наличие на предпоставките на чл. 50, ал. 2 от ЗУСЕФСУ и ПМС 160/2016 г. сдружението е следвало да проведе процедура за избор на изпълнител с публична покана, още повече, че такова изискване е изрично предвидено в т. 16.2 от административния договор, сключен на 14.04.2020 г. В цитираната разпоредба от административния договор изрично е предвидено задължение за спазване на Условията за изпълнение на проекта. Съдът е счел, че административният орган правилно е определил нередността по т. 2, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Въз основа на горното, административният съд е направил извод за законосъобразност на акта и е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съгласно чл. 50, ал. 1 и 2, т. 2 ЗУСЕФСУ бенефициерите, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки, определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Процедурата за избор с публична покана се провежда, когато размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ е по-голям от 50 на сто от общата сума на одобрения проект и прогнозната стойност за доставки или услуги, в т. ч. съфинансирането от страна на бенефициера, без данък върху добавената стойност, е равна или по-висока от 30 000,00 лв. Съгласно чл. 54 ЗУСЕФСУ правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет - ПМС 160/01.07.2016 г. Съгласно чл. 2, ал. 5 от ПМС 160 не се допуска разделяне на предмета на възлагане с цел заобикаляне на прилагането на процедурата за избор на изпълнител с публична покана. Разделяне на предмета на възлагане е налице, когато с цел използване на по-благоприятен режим за избор на изпълнител бенефициентът е възложил отделно изпълнението на идентични или сходни дейности, включително чрез разделяне изпълнението на конкретна дейност на части /§ 1, т. 5 ПМС 160/. В случая от страна на Ръководителя на УО се твърди нарушение на чл. 2, ал. 5 от ПМС 160 поради факта, че четирите дейности са възложени самостоятелно, а е следвало да се обединят в една процедура за избор с публична покана. За да обоснове твърдението си за посоченото нарушение, ръководителят на УО е изложил, че процесните дейности са систематично свързани, т.е. всяка една дейност отговаря на определението за обособена позиция . Касационната инстанция споделя изложените мотиви на административния съд и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во от АПК препраща към тях. Неоснователен е изложеният довод, че всяка от четирите дейности са абсолютно независими и че в България нямало дружество, което може да извърши и четирите дейности едновременно. От доказателствата по делото /протоколи за решение за избор на изпълнител за отделните дейности/ се установява, че един от избраните изпълнители е подал оферти за четирите дейности по проекта, а другите трима изпълнители са подали оферти за три от дейностите по проекта. Избраните изпълнители по Дейност 2 и Дейност 3 са декларирали, че са изпълнявали дейности, които са сходни с останалите дейности по проекта. С други думи избраните изпълнители не са специализирани само в едни от компонентните от производствения цикъл на аудио-визуалните произведения. В този смисъл правилен е изводът на първоинстанционния съд за доказаност на посоченото в обжалваното решение на Ръководителя на УО на ПМДР нарушение на чл. 2, ал. 5 от ПМС 160, както и за осъществена чрез това нарушение нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Съдът правилно е приел, че установеното несъответствие като отклонение от разпоредбата на чл. 2, ал. 5 от ПМС 160/01.07.2016 г. е правилно квалифицирано като нередност по т. 2, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която се предвижда определяне на финансова корекция в размер на 100 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори с изпълнители. По горните съображения обжалваното съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерство на земеделието претендираните разноски по делото, които са за юриск. възнаграждение в минимален размер, съгласно чл.143, ал. 1 от АПК, вр. с чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение