Решение № 2781 от 25.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 532/2018 г.

Решение № 2781 от 25.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 532/2018 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационен протест на прокурор при Районна прокуратура - гр. С., срещу решение № 128 от 08.12.2017 г., постановено по адм. дело № 211/2017 г. по описа на Административен съд - С.. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Прави се искане за отмяната му и за постановяване на друго по съществото на спора, с което заповед № ЗК-279/25.02.2015 г. на кмета на община С. да се обяви за нищожна като издадена от некомпетентен орган и при пълна липса на предпоставките по чл. 37, ал. 1 и чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост (ЗОС). Ответникът – кметът на община С. не взема становище. Ответникът - ЕТ "И. Костова", чрез адв. Николов като процесуален представител, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, състав на второ отделение, след като обсъди направените доводи и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение е отхвърлен протеста на прокурор при Районна прокуратура - гр. С. за обявяване нищожността на заповед № ЗК-279/25.02.2015 г. на кмета на община С., с която в полза на ЕТ "И. Костова" е учредено право на пристрояване върху 13 кв. м терен - частна общинска собственост, за изграждане на пристройка към собствен на търговеца магазин за цветя, представляващ самостоятелен обект в сграда с идентификатор 66425.500.7040. 1. За да постанови този резултат, съдът е приел, че не са налице пороци, водещи до нищожност на оспорената заповед. Обосновал е извод, че административният акт е издаден от материално и териториално компетентен орган съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС, при спазване на изискванията за форма и съдържание, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с относимата материалноправна разпоредба. Изложил е съображения, че в случая на учредяване право на пристрояване на лица, които са собственици на съществуващ самостоятелен обект, изпълнен върху имот, частна общинска собственост, няма нормативно изискване за вземане на решение на общинския съвет преди произнасянето на кмета. Приел е, че разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС, посочена като правно основание в заповедта, предвижда облекчен режим в предвидените в нея хипотези, като правомощието на общинския съвет е да определи реда за това с наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. В случая са спазени и изискванията, предвидени в чл. 83, ал. 3 от Наредбата за общинската собственост, приета с решение № 1677 по протокол № 49/26.05.2011 г. на общински съвет - С., сред които липсва условие за решение на общинския съвет, предхождащо заповедта на кмета в случаите на учредяване на право на пристрояване и надстрояване на нежилищен обект, изграден в имот - частна общинска собственост, когато площта на надстрояването и/или пристрояването е до 50 на сто от площта на обекта и това не води до обособяване на нов самостоятелен обект и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. Съдът е изложил съображения, че дори да се приеме необходимостта от решение на общинския съвет по чл. 37, ал. 1 във вр. с чл. 38, ал. 1 ЗОС и в хипотезите на учредяване на посочените ограничени вещни права, то липсата на такова би представлявало отсъствие само на една от законовите предпоставки и не би довело до нищожност на протестираната заповед. Обжалваното решение е правилно. Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че заповедта на кмета на община С. е валиден акт. Правилно е прието, че е издадена от компетентен административен орган съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 ЗОС. Актът е в предвидената форма и е постановен при спазване на административнопроизводствените правила. С протестираната заповед е учредено право на пристрояване на съществуващ нежилищен обект, собственост на ЕТ "И. Костова", който е изграден върху имот, частна общинска собственост въз основа на отстъпено право на строеж. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОС правото на надстрояване и/ или пристрояване се учредява от кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Правилно съдът е приел, че в случая са изпълнени условията на чл. 83, ал. 3 от Наредбата за общинската собственост. Обосновано е заключението, че приложимата законова разпоредба, както и подзаконовият нормативен акт не изискват решение на общинския съвет за учредяване на вещно право на пристрояване.. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, регламентиран в чл. 37, ал. 1 ЗОС. Последната норма предвижда учредяване на правото на строеж да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. С чл. 38, ал. 2 ЗОС е уредена единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване на собственика на вече построена сграда в общински имот. Само в тези случаи законодателят е предвидил друг ред за издаване на заповедта, а именно по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС. Регламентирането на ограничените вещни права на надстрояване и пристрояване в самостоятелна норма, изведена извън общото правило, обуславя извод за предвиден облекчен режим спрямо чл. 38, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 ЗОС. Законосъобразно съдът е приел, че в случая намира приложение чл. 38, ал. 2 ЗОС, поради което протестираната заповед е издадена от компетентен орган и в съответствие с материалния закон. Не са налице твърдените в протеста на прокурора основания за обявяването й за нищожна. В решението на съда неправилно е обсъждана евентуалната необходимост от решение на общинския съвет като част от процедурата по издаването на заповед по чл. 38, ал. 2 ЗОбС, чиято липса би обусловила унищожаемост на акта, като срокът за претендирането й е преклудиран. Тези съображения на съда не се отразяват на правилността на обжалваното решение. Изводът, че заповедта е действителен акт, е законосъобразен. Обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, второ отделение