Решение № 2928 от 28.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7439/2010 г.

Решение № 2928 от 28.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7439/2010 г., V о., докладчик председателят Андрей Икономов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 121 от Закона за държавния служител (ЗДС). Образувано е по касационна жалба на адв. Гергинова като процесуален представител на Бойчо Ангелов Тошков от гр. София, против Решение № 887 от 12.04.2010 г. постановено по а. д. № 8306/2009 г. по описа на Административен съд София - град (АССГ). Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. С обжалваното решение състав на АССГ е отхвърлил оспорването на Тошков против Заповед № 03-14/9.11.2009 г. на председателя на Държавната агенция за бежанците (ДАБ) към Министерския съвет на Република България с която, на основание чл. 107, ал. 2 от ЗДС, е прекратено служебното му правоотношение за заеманата от него длъжност "Ръководител "Инспекторат" към ДАБ. Недоволен от решението, Тошков го обжалва чрез процесуалния си представител. Счита същото за неправилно поради допуснати от АССГ съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и необоснованост. Моли отмяната му и постановяването на друго, по съществото на спора, с което се уважи първоначалната му жалба и се отмени заповедта на председателя на ДАБ. Претендира и за разноските, направени от него пред двете съдебни инстанции. Ответната страна - председателят на ДАБ, чрез процесуалния си представител, счита касационната жалба за неоснователна. Прокурорът също счита жалба за неоснователна. Върховният административен съд, състав на пето отделение (ВАС), за да се произнесе по жалбата, прие фактическата обстановка, частично различна от приетата такава от АССГ. ВАС счита, че от представената административна преписка по делото не се установява провеждането на заключителна среща между жалбоподателя и председателя на ДАБ в качеството му на оценяващ, той и контролиращ ръководител. Съгласно чл. 14, ал. 3 от Наредбата за условията и реда за атестиране на служителите в държавната администрация (НУРАСДА, Наредбата), заключителната среща трябва да предхожда попълването на съответните раздели от Формуляра за оценка на индивидуалното изпълнение на длъжността (Формуляра), в случая - Раздел III: Обща оценка. По делото не са представени доказателства за провеждането на заключителната среща и липсват дори твърдения в тази насока, поради което изводът на АССГ за проведена такава на 3.11.2009 г. се явява необоснован. За провеждане на тази среща не може да се направи извод и от факта на подписване на Формуляра от Тошков, тъй като съгласно чл. 25, ал. 2 във вр. с чл. 14, ал. 3 от Наредбата, подписването задължително се извършва след провеждането на заключителната среща. Непровеждането на такава среща съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. От събраните по делото доказателства следва извод за допуснати и други съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които не са констатирани от АССГ. Изводът за липса на такива, също се явява необоснован. Съгласно чл. 25, ал. 1 от НУРАСДА, оценяващият ръководител е длъжен да извърши преценката на изпълнението на длъжността безпристрастно, честно и компетентно въз основа на обективно установими факти и обстоятелства. Той е длъжен да мотивира писмено своите оценки, като вписва мотивите в съответните полета от Раздел III на Формуляра за оценка. Изискването на Наредбата за преценка въз основа на "обективно установими факти и обстоятелства" при изготвянето на Формуляра, не е изпълнено. Очевидни са противоположните, понякога взаимно изключващи се преценки на председателя на ДАБ при оценката на изпълнението на служебните функции и задължения и работния план от страна на Тошков за периода до 14.07.2009 г. и след тази дата - до 3.11.2009 г. От приложения Формуляр става ясно, че през по-голямата част от годината (от 1.12.2008 г. до 14.07.2009 г.), Тошков е "Изпълнявал задълженията от работния план качествено и в срок", а за остатъка до 3.11.2009 г. качеството на неговата работа е спаднало толкова ниско, че е мотивирало председателят на ДАБ да му постави оценка 5 - "неприемливо изпълнение". При това, мотивите на оценяващият ръководител са общи, без конкретизация и без да посочват никакви "обективно установими факти и обстоятелства", мотивирали го да даде въпросните оценки. Нещо повече: между оценките, дадени към момента на междинната среща и тази към 3.11.2009 г. има съществени и необясними противоречия. Така, видно от т. 2 и 3 на Работния план, в задължение на служителя е било да извършва проверки по изпълнение на правилата и наредбите по организацията на дейност на ДАБ (т. 2) и по отношение изпълнението на ЗДС (т. 3). Т. е. предмет на така възложените проверки е изпълнението на ЗДС и нормативните актове, регулиращи дейността на ДАБ. За да се извърши такава проверка, безспорно проверяващият трябва да познава тези нормативни актове. За добро познаване сочи и оценката, направена на дейността на Тошков към момента на междинната среща с него. Към 3.11.2009 г. обаче, в Раздел III, т. В. 1, същият оценяващ е записал, че за служителя е налице "непознаване на нормативните актове". За периода няма настъпили съществени изменения на посочената нормативна уредба, при което е невъзможно нейното "качествено" познаване към първия момент и пълното й "непознаване" в следващия такъв. Допуснато е и друго нарушение на административнопроизводствените правила, останало неконстатирано от АССГ. Тълкуването на нормите на чл. 25 и чл. 28 от НУРАСДА сочи, че заповед за прекратяване на служебното правоотношение на служител може да се издаде не по-рано от 7 дни след запознаването му и подписване от него на Формуляра с обща оценка на дейността му. Това е така, защото в този срок той има правото да направи възражение на поставената му оценка и процедурата по оценяването му не е приключила. В случая, Тошков се е запознал с Формуляра с поставената му обща оценка на 4.11.2009 г., а заповедта е издадена на 9.11.2009 г. - на петия ден след подписването от него и преди изтичането на посочения 7-дневен срок. Тъй като обаче, обжалваната заповед прекратява служебното правоотношение на служителя считано от 13.11.2009 г., която дата е след изтичането на 7-дневния срок и до която Тошков не е подал възражение до контролиращия ръководител, ВАС преценява това нарушение като несъществено. ВАС възприема изцяло правните доводи на АССГ относно съвместяването от страна на председателя на ДАБ на качествата на оценяващ и контролиращ ръководител едновременно. В същото време обаче, при постъпило възражение до него като контролиращ ръководител, дори и против изготвена лично от него оценка, той е длъжен да се произнесе в 7-дневен срок от постъпването му. В казуса такова възражение (адресирано до председателя на ДАБ) липсва, поради което доводът на Тошков за съществено нарушение на административнопроизводствените правила на това основание е необоснован. По делото са налице данни за подадено от Тошков "Възражение" до вицепремиера и министъра на вътрешните работи Цветанов. Въпреки, че то е относно "Оценка на индивидуалното трудово изпълнение", възражението е ирелевантно за спора. Вицепремиерът и министър на вътрешните работи не е контролиращ ръководител на Тошков. Възражението може да се разглежда единствено като сигнал за установени от последния нарушения, по което компетентните органи следва да вземат становище. Ирелевантен за правилното решаване на делото е и представения на 24.03.2010 г. Протокол за претърсване и изземване, проведено на 15.12.2009 г. в кабинета на председателя на ДАБ и отразеното в т. 6 от него, като намерено и иззето "Възражение" на Б. Тошков от 9.11.2009 г. В духа на изложените по-горе разсъжденията на ВАС относно характера на този документ, може да се добави само, че липсват данни дали намереното възражение е в подадения от Тошков оригинал или е негово копие. Непровеждането на заключителна среща и непосочването от страна на председателя на ДАБ на "обективно установими факти и обстоятелства" съставляват съществени нарушения на административнопроизводствените правила и накърняват правото на защита на служителя от административен произвол. Направеният от АССГ извод за липса на такива освен необоснован, се явява и допуснато от него нарушение на материалния закон. По изложените съображения, касационната жалба се явява основателна. Обжалваното решение на АССГ е неправилно поради допуснати от съда нарушения на материалния закон и необоснованост. Като такова то следва да се отмени и вместо него се постанови друго, по съществото на спора, с което обжалваната Заповед № 03-14/9.11.2009 г. на председателя на ДАБ се отмени като незаконосъобразна и издадена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Предвид изводите на ВАС, основателно се явява и искането за присъждане на направените разноски по делото. Същите са по 400,00 лв. за всяка една от инстанциите или общо 800,00 лв., които с оглед целите на процесуалната икономия, следва да бъде осъдена ДАБ да ги заплати на жалбоподателя. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Пето отделение,