Решение № 13131 от 17.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7788/2011 г.

Решение № 13131 от 17.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7788/2011 г., VII о., докладчик председателят Веселина Тенева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на Областна дирекция на Министерство на вътрешните работи - Стара Загора, подадена чрез процесуалния му представител - юрк. Андреев, против решение № 84 от 26.04.2011 г., постановено по адм. дело № 54/2011 г. по описа на Административен съд - Стара Загора. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът счита, че съдът неправилно е приложил разпоредбата на чл. 54 от Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Република България (ППЗЧРБ, отм.). Ответникът - Селям Хамаде Мубарак, гражданин на Ирак, чрез пълномощника си по делото - адв. Стрешкова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли за оставяне в сила на обжалваното решение по съображения, изложени в депозирани писмени бележки. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Излага становището, че решението на първоинстанционния съд е неправилно и следва да бъде отменено. Сочи, че решаващият състав не е обсъдил всички доказателства и доводи за прилагане на принудителната административна мярка, съдържащи се в административния акт и в преписката по издаването му. Обосновава мнение, че съдът неоснователно се е позовал на § 7 от чл. 9 на Директива 2003/109/ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни (Директива 2003/109/ЕО), като не е взел предвид разпоредбата на чл. 24ж от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), която съответства на чл. 9, § 5 от посочената Директива и регламентира възможност за възстановяване на правото на дългосрочно пребиваване по опростена процедура. Счита, че са налице основанията по чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, които кореспондират на чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109/ЕО, както и че административният акт е мотивиран в достатъчна степен с оглед на изискванията на ТР 16/75 на ОСГК на ВС и са отчетени всички обстоятелства, съгласно чл. 54 ППЗЧРБ (отм.). Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания, намира същата за основателна. С обжалваното решение Административен съд - Стара Загора е отменил заповед № 2613/13.01.2011 г. на директора на ОД на МВР - Стара Загора, с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ и чл. 54 ППЗЧРБ (отм.) на Селям Хамаде Мубарак (Salam H Mubarak), гражданин на Ирак, роден на 29.02.1964 г., е наложена принудителна административна мярка "отнемане на правото на пребиваване в Република България". За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорената пред него заповед е незаконосъобразна, поради нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с приложимите материалноправни норми. По делото е безспорно, че административното производство по прилагане на процесната принудителна административна мярка (ПАМ) е започнало по повод подадено в ОД на МВР - Стара Загора заявление вх. № 859/28.12.2010 г . от Селям Хамаде Мубарак, гражданин на Ирак, роден на 29.02.1964 г. за издаване на карта на постоянно пребиваващ в Р България чужденец. От фактическа страна е установено, че Селям Мубарак пребивава на територията на Р България от 1982 г. Същият е завършил висше образование по специалност "медицина" с професионална квалификация "лекар" в Медицинския факултет на Тракийски университет - гр. Стара Загора. Съгласно свидетелство за призната специалност е придобил права на специалист по урология от 1.11.2005 г. През 1995 г. е регистрирал "Ситадел" ЕООД, гр. Стара Загора. От 2001 г. има статут на постоянно пребиваващ в страната чужденец. Има постоянен адрес в гр. Стара Загора, на който живее, когато се намира в Р България. Не се спори, че семейството на Мубарак - съпруга, родители, братя и сестри, живее в Ирак и за времето на пребиваването на чужденеца в България не е идвало при него. По искането на Мубарак за издаване на български документи за самоличност на чужденец е извършена проверка, при която е установено, че същият е отсъствал от територията на Р България през периодите 20.12.2005 г. - 26.06.2008 г. и 24.07.2008 г. - 27.12.2010 г. С оглед тази констатация е проведено интервю с чуждия гражданин и са му снети обяснения, собственоръчно написани от него. На 3.01.2011 г. чужденецът е уведомен за започване на производство по налагане на ПАМ "отнемане правото на пребиваване в Република България" на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, като му е дадена възможност да представи допълнителни възражения, обяснения и доказателства. Такива са депозирани на 10.01.2011 г. Според твърденията му през периодите на отсъствие се е намирал в Ирак. Като причина за отсъствието от 24.07.2008 г. до 27.12.2010 г. сочи военните действия в собствената му държава, препятстващи безопасното му завръщане в България, тежкото здравословно състояние на баща му и необходимостта да полага грижи за него. Върнал се е в България, за да поднови документите си за самоличност. Позовава се на дългогодишния си престой в страната, наличието на постоянен адрес в гр. Стара Загора и обстоятелството, че не е запознат с българския закон. Въз основа на данните в административната преписка и предложение за прилагане на ПАМ, директорът на ОД на МВР - Стара Загора е издал процесната заповед, с която на Мубарак е отнето правото на пребиваване в Р България, тъй като е отсъствал от територията на държавите - членки на Европейския съюз за период по-дълъг от 12 последователни месеца. При тази фактическа обстановка първоинстанционният съд е счел, че наложената ПАМ противоречи на материалния закон. Навел е извод, че при издаване на заповедта органът не е изпълнил задължението си, произтичащо от императивната разпоредба на чл. 54 ППЗЧРБ (отм.), а именно - не е отчел продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Според съда актът за налагане на мярката е немотивиран, тъй като в него не са обсъдени обстоятелствата по чл. 54 ППЗЧРБ (отм.), нито изложените от чужденеца доводи относно наличието на война в Ирак и болест на родител, обусловили отсъствието му от България за период над 12 месеца. Приел е, че липсата на мотиви, както и неуказването на чужденеца, че не сочи доказателства за твърдените от него факти, представляват съществено процесуално нарушение. Съдът е посочил, че органът не е извършил преценка на случая на плоскостта на разпоредбите на чл. 9 от Директива 2003/109/ЕО, както и че при налагане на мярката не е взета предвид нормата на чл. 9, § 7 от същата директива, която предвижда, че когато отнемането или загубата на статут на дългосрочно пребиваващ не води до експулсиране, държавата-членка разрешава на съответното лице да остане на нейна територия, ако то отговаря на условията, установени в националното законодателство и ако не представлява заплаха за обществения ред и обществената сигурност. Решението е неправилно. Изводите на съда за незаконосъобразност на заповедта за прилагане на ПАМ са необосновани и сочат на неправилно прилагане на материалния закон. По делото няма спор, че получилият разрешение за постоянно пребиваване в Р България Селям Мубарак е отсъствал от територията на страната, респективно - от територията на държавите - членки на Европейския съюз, за период по-дълъг от 12 последователни месеца и не попада в хипотезите на разрешено постоянно пребиваване по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7 и 8 ЗЧРБ, по отношение на които дванадесетмесечното отсъствие не се прилага. Тези обстоятелства са безусловно установени и не се оспорват от чужденеца. Безспорно е следователно, че е налице материалноправната предпоставка на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, съответно - на чл. 9, § 1, б. "в" от Директива 2003/109/ЕО, явяваща се основание за отнемане на правото на пребиваване в Р България. При осъществяване на фактическия състав на чл. 40, ал. 1, т. 6 вр. с чл. 26, ал. 2 ЗЧРБ (ред., ДВ, бр. 36 от 2009 г.), както е в случая, възниква правомощието на административния орган да приложи предвидената в чл. 39а, т. 1 ЗЧРБ мярка. Спорът в случая не касае съществуването на законовите условия за отнемане статута на постоянно пребиваващ чужденец, които са налице, а прилагането на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ (ред., ДВ, бр. 36 от 2009 г.), респ. - чл. 54 ППЗЧРБ (отм.), във връзка с принципа на съразмерност (чл. 6 АПК). Цитираните норми изискват при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи да отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. В тази връзка, дори формално-правно да са налице предпоставките за налагане на ПАМ, преценката на обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и принципът на пропорционалност за всеки отделен случай могат да изключат прилагането на мярката. Неправилен е изводът на съда, че в случая такава преценка не е извършена и актът на органа досежно прилагането на чл. 54 ППЗЧРБ (отм.) е немотивиран. Настоящият състав намира, че административният орган се е произнесъл след като е изяснил фактите от значение за случая и е съобразил всички релевантни обстоятелства, включително тези, визирани в чл. 54 ППЗЧРБ (отм.). На лицето е предоставена възможност за обяснения и прилагане на доказателства, като доводите, на които чужденецът се е позовал в административното производство, са отразени в мотивационната част на обжалваната заповед. Противно на становището на първоинстанционния съд, касационният състав счита, че изложените от Селям Мубарак съображения и ангажираните от него доказателства не обуславят различно фактическо положение от възприетото от административния орган такова, нито водят до промяна на постановения в заповедта правен резултат. Видно от справката за осъществените излизания и влизания в страната, за периода от 20.12.2005 г. до 27.12.2010 г. оспорващият е пребивавал в страната от 25.06.2008 г. до 24.07.2008 г., т. е. за разглежданите 5 години е живял в България само един месец, а през останалото време се е намирал в Ирак. Изложените от него причини за продължителното отсъствие (над 12 последователни месеца) касаят само периода от 24.07.2008 г. до 27.12.2010 г. и са отчетени при налагане на мярката, но същите не съставляват основания за неналагането й. Наличието на военни действия в Ирак и тежкото здравословно състояние на родител, на когото е предоставял медицинска помощ, не сочат по категоричен и убедителен начин за обективна невъзможност на чужденеца да се завърне в страната за целия обсъждан период. От друга страна, от значение за законосъобразността на наложената ПАМ е преценката на обстоятелствата по чл. 54 ППЗЧРБ (отм.). В конкретния случай данните относно тези обстоятелства не обосновават извод за несъразмерност на мярката или неправомерност на налагането й. Действително, пребиваването на чужденеца в България датира от 1982 г., с периоди на прекъсвания. По време на пребиваването в страната същият е бил студент по медицина, специализирал е урология, развивал е търговска дейност чрез регистрираното от него дружество. Тези факти са известни на органа, но сами по себе си не са достатъчни, за да мотивират неприлагането на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. От материалите по делото се установява, че Мубарак се е оженил за иракска гражданка, която живее в Ирак. В Ирак живеят и роднините му - родители, братя и сестри. От показанията на св. Галина Минчева се констатира, че Селям Мубарак е и баща на две деца. В България пребивава сам, докато цялото му семейство се намира в Ирак и никога не е било с него в България. Следва да бъде отчетен и фактът, че в рамките на последните 5 години лицето е отсъствало от територията на България два последователни периода, всеки от които е в размер на почти две години и половина. Поради това, с оглед трайното му отсъствие от страната през последните 5 години (преди подаването на процесното заявление), семейното му положение и наличието на дълбоки семейни, културни и социални връзки с държавата по произход, съдът намира, че издадената заповед е в съответствие с чл. 54 ППЗЧРБ (отм.). Неотносими към спорното правоотношение са доводите на чужденеца, че има постоянен адрес в гр. Стара Загора и не е бил запознат със законовата норма, която предвижда загуба на статута на постоянно пребиваващ чужденец при отсъствието му от територията на държавите - членки 12 последователни месеца. Наемането на жилище за престоя му в България и незнанието на закона не са сред обстоятелствата по чл. 54 ППЗЧРБ (отм.), нито са основание за дерогация на разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. Следва да се има предвид и че наложената с обжалваната заповед мярка не е пречка чуждият гражданин да кандидатства отново за получаване на право на пребиваване в Р България. Неправилно съдът е приел, че процесната заповед е незаконосъобразна с аргумент, че органът не е извършил преценка на случая съобразно чл. 9 на Директива 2003/109/ЕО. Разпоредбите на посочената общностна норма, отнасяща се до статута на дългосрочно пребиваване, са транспонирани във вътрешното законодателство чрез въвеждането им в ЗЧРБ и правилника за прилагането му (ДВ, бр. 9/2011 г.). Проверката на материалната законосъобразност на заповедта сочи, че наложената ПАМ не противоречи на минималните стандарти, гарантирани от директивата. Необосновано е позоваването на съда на § 7 от чл. 9 на цитираната директива, регламентиращ, че когато отнемането или загубата на статут на дългосрочно пребиваващ не води до експулсиране, държавата - членка разрешава на съответното лице да остане на нейна територия, ако отговаря на условията, установени в националното законодателство и ако не представлява заплаха за обществения ред и националната сигурност. Разпоредбата на § 7 на чл. 9 от Директива 2003/109/ЕО (чл. 69, ал. 3 ППЗЧРБ ) е неотносима към преценката на законосъобразността на процесната заповед. Разглежданата норма от правото на Европейския съюз предвижда възможност на чужденеца да бъде разрешено да остане на територията на страната, след като правото му на дългосрочно пребиваване е отнето. С други думи, хипотезата на § 7 на чл. 9 от Директива 2003/109/ЕО няма отношение към производството по отнемане на статута на дългосрочно пребиваващ, а към последващо отнемане, което се изразява в разрешаване на пребиваването без да означава непременно получаване на същия статут. Освен това, съответно на чл. 9, § 5 от посочената директива, в случаите на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ е предвидена опростена процедура за възстановяване на отнетия статут (чл. 24ж ЗЧРБ и чл. 56 ППЗЧРБ ). По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено като неправилно, а спорът да бъде решен по същество от настоящата инстанция. От установените фактически обстоятелства и направения правен анализ следва извод, че оспорената заповед е издадена в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, при спазване на административнопроизводствените правила и в изискуемата от закона форма. Като е наложил процесната мярка административният орган е приложил правилно закона и е постановил законосъобразен акт. С оглед липсата на отменителни основания по чл. 146 АПК жалбата срещу атакуваната заповед се явява неоснователна и като такава следва да се отхвърли. Водим от горното, на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,