Решение № 7999 от 7.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 33/2011 г.

Решение № 7999 от 7.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 33/2011 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е образувано по касационна жалба на Директор Дирекция "ОУИ", гр. Пловдив, срещу решение № 1511/11.11.2010 г., постановено по адм. д. № 1080/09 г., по описа на Административен съд, гр. Пловдив (АС), в частта с която е обявен за нищожен Ревизионен акт (РА) № 800355/14.04.2009 г. относно отказано право на данъчен кредит в размер на 4 261.60 лв. и лихви в размер на 2 392.48 лв., за данъчен период м. 03.2005 г., потвърден в тази част с Решение № 366/3.06.2009 г. на Директора на Дирекция "ОУИ", Пловдив при ЦУ на НАП. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при неправилно прилагане на закона и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли да бъде отменено решението в обжалваната част с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по жалбата - "Леском" ЕООД, гр. Ардино, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 800355/14.04.2009 г., в частта в която е потвърден с Решение № 366/3.06.2009 г. на Директора на Дирекция "ОУИ", Пловдив при ЦУ на НАП относно непризнато право на данъчен кредит в размер на 13 261,60 лв. и лихви в размер на 7 194,40 лв., както и в частта на допълнително начисления корпоративен данък за 2005 г. в размер на 6196,20 лв., ведно с лихви на стойност 2687,23 лв. С обжалваното в настоящото производство решение, съдът е обявил за нищожен Ревизионния акт, в частта, в която за данъчен период м. 03.2005 г. е отказано право на данъчен кредит в размер на 4 261.60 лв. и лихви в размер на 2 392.48 лв. и е отхвърлил жалбата в останалата й част. В частта, в която е отхвърлена жалбата, поради липса на касационна жалба решението е влязло в законна сила, поради което не е предмет на настоящото производство. За да постанови решението в обжалваната част АС е приел, че ревизията на "Леском" ЕООД е започнала със Заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) № 800321/4.11.2008 г. на Началник сектор при ТД на НАП, гр. Кърджали, упълномощен със Заповед № 47 от 27.01.2006 г. на Директора на ТД на НАП, гр. Кърджали. Тази заповед впоследствие е била изменена с последваща такава, досежно удължаване срока на ревизията. В законоустановения срок е бил изготвен Ревизионния доклад и със Заповед за определяне на компетентен орган № К 800355/6.03.2009 г. Росица Скоколиева е била определена за издаване на ревизионния акт. Относно отказано право на данъчен кредит по фактури с № 405/31.03.2005 г. и № 406/31.03.2005 г., издадени от "Агромакс - 71" ЕООД - гр. Пазарджик в размер общо на 4261.60 лв., съдът е установил, че за същия данъчен период е издаден и влязъл в сила ДАПВ № 873/05.12.2005 г. с който са прихванати и възстановени суми по ЗДДС за периода м. 01., м. 02., м. 09, м. 10 и м. 11. 2005 г. и е признат декларираният със справката-декларация резултат за м. 03.2005 г. При наличието на влязъл в сила ДАПВ съдът е приел, че установените правоотношения - признати права на прихващане или възстановяване, вследствие на установени преди това задължения, могат да бъдат изменяни по специално предвидения за това ред, при наличие на основанията по чл. 133 и при спазване на процедурата по чл. 134, ал. 1 от ДОПК. В този случай, предвид разпоредбата на чл. 134, ал. 1 от ДОПК единствено компетентен да възложи ревизия е териториалният директор, което не е установено в процесния случай, поради което РА е нищожен Решението е неправилно. По делото няма спор по фактите. Действително видно от влязъл в сила ДАПВ № 873/5.12.2005 г., по отношение на "Леском" ЕООД са прихванати и възстановени суми по ЗДДС за периода м. 01., м. 02., м. 09, м. 10 и м. 11. 2005 г. и е признат декларирания със справката-декларация резултат за м. 03.2005 г. Процесната ревизия е възложена със ЗВР № 800321/04.11.2008 г. на Началник сектор при ТД на НАП, гр. Кърджали, упълномощен със Заповед № 47 от 27.01.2006 г. на Директора на ТД на НАП, гр. Кърджали, т. е. след влизане в сила на изменението в чл. 129, ал. 3 от ДОПК (ДВ, бр. 108/2007 г.) на 19.12.2007 г. Съгласно изречение второ на изменената ал. 3 от посочената норма, независимо от извършването на прихващане или възстановяване, включително когато актът по изречение първо е обжалван, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване чрез извършване на ревизия. Доколкото не е посочено, че задълженията подлежат на установяване чрез извършване на ревизия по реда на чл. 133 - 134 от ДОПК, който е особен ред за изменение на вече установени задължения за данъци или задължителни осигурителни вноски, то следва да се приеме, че законодателят е допуснал тези задължения да се установяват чрез ревизия по общия ред, независимо от извършеното прихващане или възстановяване. Тъй като ДОПК е процесуален закон, уреждащ издаването на АПВ, то в изречение първо на цитирания текст е посочено, че АПВ се издава в 30-дневен срок от постъпване на искането в случаите, когато в същия срок не е възложена ревизия. Затова и във втората част на изречение второ от чл. 129, ал. 3 е посочено "включително когато актът по изречение първо е обжалван". След като законодателят е предвидил, че независимо от извършеното прихващане или възстановяване, задълженията подлежат на установяване с извършване на ревизия, то той допуска ревизия да бъде извършена и независимо от това, че прихващането или възстановяването е направено с АПВ, издадени по реда на ДОПК. Тъй като преди посоченото изменение в своите съдебни решения винаги ВАС е приемал, че РА са нищожни, ако ревизията не е възложена от компетентния орган по чл. 134, ал. 1 от ДОПК, който е териториалният директор, то няма как да не се вземе предвид датата, на която е издадена заповедта за възлагане на ревизията, след като това е обстоятелството, обуславящо нищожността на РА. В случая заповедта за възлагане на ревизия по реда на чл. 112 - 113 е издадена на 4.11.2008 г., т. е. след влизане в сила на изменението на чл. 129, ал. 3 от ДОПК, допускащо извършване на ревизия по този общ ред, независимо от това дали преди това е извършено прихващане или възстановяване и не може да се приеме, че тази ревизия е възложена от некомпетентен орган. Предвид на изложеното, решението в тази част, като неправилно и незаконосъобразно, следва да бъде отменено. В обжалваното решения няма изложени мотиви, свързани с решаването на правния спор по същество, поради което е налице съществено процесуално нарушение по смисъла на чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, налагащо връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. По искането за разноски на основание чл. 226, ал. 3 от АПК, следва да се произнесе АС, при новото разглеждане на делото. Предвид на изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд - първо отделение,