Решение № 8971 от 27.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5592/2014 г.

Решение № 8971 от 27.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5592/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Марвел" ООД със седалище гр. Пловдив, против решение № 343 от 19.03.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-220/2014 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора "Марвел" ООД срещу решение № РК36-170/неправилно посочено само № 36-170/ от 05.02.2014 г. на ректора на Медицински университет - София, с което на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е прекратена обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, пускане в експлоатация и гаранционна поддръжка на комбинирана апаратура за измерване на размери и зета-потенциал на наночастици за нуждите на научните разработки по Договор № 1-И/2012 г. на тема: "Характеризиране на катионни нанокапсули за пренос на нуклеинови киселини и други биоактивни вещества при генна трансфекция, регулация на експресията и третиране на туморни клетки". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът Медицински университет - София, чрез пълномощника си юрк. Мариела Гинзерова, в съдебно заседание взема становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила оспорваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството по преписка № КЗК-220/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Марвел" ООД срещу решение № РК36-170/05.02.2014 г. на ректора на Медицински университет - София. С него на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е прекратена обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж, пускане в експлоатация и гаранционна поддръжка на комбинирана апаратура за измерване на размери и зета-потенциал на наночастици за нуждите на научните разработки по Договор № 1-И/2012 г. на тема: "Характеризиране на катионни нанокапсули за пренос на нуклеинови киселини и други биоактивни вещества при генна трансфекция, регулация на експресията и третиране на туморни клетки". С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Марвел" ООД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че с оспорваното решение с оглед на изложените в него мотиви, процедурата е прекратена във втората хипотеза на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП - невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Това основание е било налице тъй като с решение на Съвета по медицинска наука (СМН) - орган по чл. 4, ал. 2 от Наредба № 9 от 8 август 2003 г. за условията и реда за планиране, разпределение и разходване на средствата, отпускани целево от държавния бюджет за присъщата на държавните висши училища научна или художествено-творческа дейност /Наредба № 9/, е променена план-сметката и приложението към нея по договора, като средствата за закупуване на апаратурата по процесната обществена поръчка са намалени от 119 570 лв. на 78 000 лв., а остатъка от 41 570 лв. е определен за закупуване на друга апаратура. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Установява се, че процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № РК-36-693/01.04.2013 г. на ректора на Медицински университет - София. По нея възложител е Медицински университет - София. При откриване на процедурата е било осигурено финансиране в размер на 119570 лв. /99641,67 лв. без ДДС/. Тази процедура е открита във връзка с договор № 1-И/07.12.2012 г. за финансиране на научни изследвания, като според финансовия план към него и приложението към финансовия план, сумата от 119570 лв. е предназначена за придобиване на комбинирана апаратура за измерване на размери и зета-потенциал на наночастици. С решение № РК-36-1253/18.06.2013 г. на ректора на Медицински университет - София, е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка. Според това решение изпълнител е определн "Лаб Трейд ВиА" ООД, а "Марвел" ООД е класиран на второ място. По жалба на последния, КЗК с нейно решение № 917/24.07.2013 г. е отменила решение № РК-36-1253/18.06.2013 г. на ректора на МУ - София и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Решението на КЗК е оставено в сила с решение № 17322 от 11.12.2013 г. на Върховния административен съд по адм. д. № 11253/2013 г. В мотивите на съдебното решение са дадени задължителни указания за възложителя по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП помощната комисия към него да изиска от "Лаб Трейд Виа" ООД заверено копие на диплома за завършено висше техническо образование на най-малко един сервизен специалист и заверено копие на сертификат, удостоверение или друг документ, удостоверяващи обучението и професионалната квалификация на сервизен специалист. След връщане на процедурата помощната комисия на възложителя с протокол № 4/13.01.2014 г., е изискала от "Лаб Трейд Виа" ООД посочените документи. Вместо да продължи процедурата, е постановено оспорваното решение, с което на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП е прекратена обществена поръчка. Като мотиви за издаване на този акт ректорът на Медицински университет - София е посочил, че Съвета по медицинска наука (СМН) е извършил преразпределение на средствата по договор № 1-И/01.08.2012 г. /в действителност договор № 1-И е с дата 07.12.2012 г./, като средствата за закупуване на апаратурата по процесната обществена поръчка са намалени от 119 570 лв. на 78 000 лв., а остатъка от 41 570 лв. е определен за закупуване на друга апаратура. КЗК правилно е приела с оспорваното решение, че съобразно мотивите на възложителя в процесното решение № РК36-170/05.02.2014 г., процедурата е прекратена във втората хипотеза на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП - невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. При тази хипотеза се изисква наличие на две кумулативни предпоставки: 1. невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и 2. тези причини да не са могли да бъдат предвидени от възложителя при откриване на процедурата. В случая и двете предпоставки не са били налице. Не може да се приеме, че след връщане на преписката на възложителя от КЗК, респ. след оставянето му в сила от ВАС, са настъпили нови факти, в резултат на които възложителят Медицински университет - София не може да осигури финансиране за изпълнение на поръчката. Не представляват такива факти решението на СМН за преразпределение на средствата. Съвета по медицинска наука съгласно чл. 1 от Статута за дейността на СМН, е орган към възложителя Медицински университет - София. В този смисъл ограничението за финансирането не е поради ограничение на Медицински университет - София, а е поради ограничение от самия Медицински университет - София, чрез неговия орган СМН. Вътрешното ограничение на средствата за закупуване на апаратурата не съставлява невъзможност да се осигури финансиране, тъй като възложителя чрез СМН, сам е осигурил тази невъзможност. КЗК неправилно се е позовала относно СМН на разпоредбата на чл. 4, ал. 2 от Наредба № 9 от 8 август 2003 г. за условията и реда за планиране, разпределение и разходване на средствата, отпускани целево от държавния бюджет за присъщата на държавните висши училища научна или художествено-творческа дейност /Наредба № 9/. Тази норма разписва, че организацията, провеждането и отчитането на конкурсите, включително и окончателното класиране на проектите, се извършва от комисия в състав не по-малко от 5 членове, назначена от ректора по предложение на съветите на основните звена. Действително СМН има посочените правомощия, но това са правомощия относно конкурсите. При открита процедура за възлагане на обществена поръчка СМН няма правомощия за променя условията на обществената поръчка. Освен това той взема решения в рамките на предварително осигурено финансиране /преди откриване на обществената поръчка/. СМН не е орган, който е горестоящ или външен, независим на МУ, и може сам и независимо от МУ са отпуска финансови средства на МУ, респ. да спира вече отпуснати такива. Затова не е налице "невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката" по смисъла на чл. 39, ал. 1, т. 5, пр. 2 от ЗОП. Не може да се приеме също, че невъзможността е по причини, които да не са могли да бъдат предвидени от възложителя. В случая причините са създадени от самия възложителя чрез СМН към него. С оглед на изложеното, оспорваното решение на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на "Марвел" ООД срещу решение № 36-170/05.02.2014 г. на ректора на Медицински университет - София, е неправилно. Затова то следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което бъде отменено решението на ректора на Медицински университет - София, и преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите. С оглед основателността на жалбата в производството пред КЗК, е неправилно оспорваното решение и в частта му, в която е оставено без уважение искането на "Марвел" ООД за възлагане на направените в производството разноски. При произнасяне по същество по реда на чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП разноските следва да бъдат възложени на бюджета на органа, издал процесния административен акт - Медицински университет - София. Разноските, които са направени от "Марвел" ООД в производството пред КЗК са в размер на 850 лв. държавна такса и 300 лв. за адвокатско възнаграждение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, следва да бъде уважено и направеното от касатора "Марвел" ООД искане за присъждане на направените от него по настоящото производство разноски, установени в размер на 50 лв. държавна такса и 300 лв. за адвокатско възнаграждение. Затова Медицински университет - София следва да бъде осъден да заплати на "Марвел" ООД общо сумата от 1500 лв. за направените от последния разноски по делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение