Решение № 8757 от 11.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4144/2019 г.

Решение № 8757 от 11.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4144/2019 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Община Медковец, представлявана от Кмета В. Евгениев, чрез пълномощника адв. Станкова, против решение № 312 от 07.03.2019 г. по преписка № КЗК-134/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С него е отменено, като незаконосъобразно, Решение № 1 от 18.01.2019 г. на Кмета на Община Медковец за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за строително- монтажни работи по сграда и прилежащи пространства на СОУ "Отец Паисий", с. Медковец", открита с Решение № Р-ЗОП 4/18.05.2018 г. на възложителя и преписката е върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка при изпълнение на задължителните указания, дадени в отменителното решение. Правят се доводи за неправилно прилагане на закона, въз основа на които се отправя искане да бъде отменено решението на КЗК, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Екоинвест инженеринг" ООД против Решение № 1 от 18.01.2019 г. на Кмета на Община Медковец. Претендират се разноски. От ответната страна - "Екоинвест инженеринг" ООД, чрез пълномощника адв. Клисурска, е депозирано становище за неоснователност на касационната жалба с характер на писмена защита. Отправя се искане до съда решението на КЗК да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно, както и да бъдат присъдени разноски, съобразно приложен списък. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от"Екоинвест Инженеринг" ООД против Решение № 1 от 18.01.2019 г. на Кмета на Община Медковец за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за строително-монтажни работи по сграда и прилежащи пространства на СОУ "Отец Паисий", с. Медковец". Жалбоподателят е твърдял, че решението на възложителя не кореспондира с действията на помощната комисия, а така също и със самите негови действия, обективирани във възлагателната преписка и по- конкретно при издаването на Решение № 4/05.09.2018 г., както и с основните принципи и правила на ЗОП. Поддържал е, че с действията си възложителят е допуснал нарушение на прокламираните от ЗОП принципи за равенство и недопускане на дискриминация, тъй като с първото решение (Решение № 4/05.09.2018 г.) за определяне на изпълнител е избран единственият избран изпълнител, а при издаване на второто решение (процесното Решение № 1/18.01.2019 г.) твърдяното и целено равенство не е спазено. КЗК е събрала възлагателната преписка и е изложила приетите за установени факти. Въз основа на тях е направила и правните си изводи. Анализирала е твърденията на жалбоподателя за необоснованост на изложените от възложителя мотиви за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и е счела тези твърдения за основателни. Отменила е решението на кмета на община Медковец като неправилно и незаконосъобразно и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап приемане на работата на комисията, съобразно разпоредбите на чл. 106 ЗОП. Така постановеното решение е правилно. Направеният от КЗК извод, че възложителят – кмета на община Медковец незаконосъобразно с Решение № 1/18.01.2019 г. е прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за строително монтажни работи по сграда и прилежащи пространства на СОУ "Отец Паисий", с. Медковец", открита с Решение № Р-ЗОП 4/18.05.2018 г. на възложителя, е правилен и следва да бъде споделен. В обжалвания административен акт възложителят е отбелязал правното основание - чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, за прекратяване на процедурата. В посочената законова разпоредба, законодателят е предвидил, че в условията на оперативна самостоятелност възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато: има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта. В случаите по чл. 110, ал. 2 от ЗОП за възложителя възниква правната възможност да прекрати процедурата, който извод се основава на използвания от законодателя израз, а именно "може да прекрати", т. е. цитираната норма, явяваща се правно основание за прекратяване на разглежданата процедура е с диспозитивен характер, а възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност. При наличие на обстоятелствата, посочени в самата правна норма, възложителят по своя преценка взема решение дали да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като следва да мотивира решението си. КЗК обосновано е преценила, че процесната заповед на възложителя е незаконосъобразна, защото не е изпълнено изискването по чл. 110, ал. 2, т. 2, пр. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) за мотивиране на решението за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. В Решението за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от възложителя е посочено правното основание на чл. 110, ал. 2, т. 2, пр. 2 ЗОП, но същевременно не са изложени мотиви досежно прекратяването, което е самостоятелно основание за отмяна на решението на възложителя. В този контекст е необходимо да се подчертае следното: С Решение № 1269/08.11.2018 г. на КЗК по преписка № КЗК- 876/08.10.2018 г. е отменено като незаконосъобразно Решение № 4/05.09.2018 г. на Кмета на Община Медковец за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на разглежданата обществена поръчка (първоначалният определен изпълнител е ДЗЗД "Българска компания- Стройпроект"), а преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, при спазване на задължителните указания, дадени в решението; в Протокол № 4/27.12.18 г. е отразена работата на комисията по разглеждане на офертите на участниците за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, съгласно задължителните указания от горепосоченото решение на КЗК. Видно от установените факти в протокол № 4, отразяващ действията на Комисията при разглеждане съответствието на офертите на участниците с предварително обявените изисквания по документацията за участие, са отразени и мотивите, с които двама от тримата подали оферти участници са отстранени, като единствено жалбоподателят е допуснат до оценка на ценово предложение и съответно класиран на първо място. Видно от Протокол № 5/17.01.19 г., след разглеждане на техническото предложение на участника "Екоинвест Инженеринг" ООД, комисията е пристъпила към разглеждане на ценовото предложение на същия и съобразно утвърдената от възложителя методика е класирала офертата му на първо място с комплексна оценка - 90 точки; същата е взела единодушно решение и е предложила на възложителя да сключи договор за изпълнение на обществената поръчка с участника, класиран на първо място. След приключване действията на комисията по оценка на ценовото предложение на жалбоподателя, възложителят е възприел предложенията на помощния си орган за отстраняване на офертите на "Българска компания- Стройпроект" ДЗЗД и Консорциум "Билс Строй" и е взел решение да прекрати процедурата, тъй като има само един участник, който отговаря на изискванията, а именно "Екоинвест Инженеринг" ООД, с основните аргументи, че общественият интерес от получаване на икономически най- изгодна оферта не е защитен, тъй като липсва конкуренция. Според изложеното от възложителя, високата прогнозна стойност на обществената поръчка- 1 700 385 лв. и високата предложена цена от единствения допуснат до класиране участник- 1 632 205. 97 лв. без ДДС, го поставят в положение, при което той може да сключи неизгоден договор, тъй като не е възможно да се извърши сравнение между поне две или повече подходящи оферти. При така установените факти, обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че макар разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП да е диспозитивна, т. е възложителят по собствена преценка да може да прекрати или съответно да продължи процедурата в хипотезата на една единствена оферта, която отговаря на изискванията на възложителя, във всички случаи следва да се направи преценка дали административният орган, постановил обжалвания акт не е излязъл извън рамките на оперативната самостоятелност, превишавайки преценката си в противоречие с предоставената от закона възможност в чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. За да се позове на цитираната норма, в случаите на прекратяване на процедурата, възложителят следва задължително да мотивира избора си с аргументи, от които да се установи по какви съображения е взел решение за прекратяване на процедурата съобразно изискванията на горепосочената разпоредба, а не е избрал варианта да вземе решение за продължаване на процедурата и сключване договор с определения участник за изпълнител на обществената поръчка. Следва да бъде споделена преценката на КЗК, че в разглеждания случай изложените мотиви за прекратяване налагат извода, че при наличие на останала само една оферта, отговаряща на условията в документацията възложителят не извършва преценка, а задължително прекратява процедурата. Обосновано Комисията е посочила, че липсата на конкурентна среда е относима към хипотезата на т. 1 на ал. 2 на чл. 110 от ЗОП, при която първоначално няма други оферти, освен една единствена, а не в хипотезата, при която има подадени оферти, но по независещи от участника причини, е останала само една. Следва да бъде възприета още и застъпената от Комисията теза, че в случая конкуренцията на участници и оферти вече е реализирана доколкото в процедурата са взели участие общо трима участника. Обстоятелството, че две от подадените три оферти са отстранени по една или друга причина от участие не означава, че е допустимо процедурата да се прекрати, поради липса на конкурентна среда. След като в процедурата са подали оферти трима участници, то това означава, че документацията е изготвена по начин, който не ограничава участието на потенциални участници. Още повече, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано с такива аргументи и е влязло в сила. КЗК обосновано е констатирала, че възложителят при своето първоночално решение (което, както бе посочено по- горе е било отменено от КЗК и преписката е била върната на възложителя) е преценил, че участникът "Българска компания – Стройпроект" ДЗЗД отговаря на условията на поръчката като го е класирал и определил за изпълнител на обществената поръчка при предложена от него оферта с цена от 1 674 758, 52 лв. при прогнозна цена от 1 700 385 лева. Съответно, при продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, след отменителното решение на КЗК и предложението на помощната комисия, възложителят да класира на първо място "Екоинвест Инженеринг" ЕООД и да го определи за изпълнител при предложена цена за изпълнение на поръчката в размер на 1 632 205, 79 лв. (или с 42 552. 73 лв. по- ниска) е издадено решението, предмет на спора пред КЗК, за прекратяване на процедурата. Обосновано КЗК се е позовала на съдържанието на споменатия по- горе Протокол № 4 от работата на Комисията, според което при връщането на преписката тази помощна комисия е предложила на възложителя да отстрани първоначално определения за изпълнител на поръчката ДЗЗД " Българска компания- Стройпроект" и е класирала на първо място офертата на участника "Екоинвест Инженеринг" ООД, като е предложила на възложителя същият да бъде определен за изпълнител, т. е. не е налице нова фактическа обстановка, различна от тази, при която е постановено отмененото решение, а именно: класиране на участник в процедурата, който отговаря на предварително обявените условия. Действително, както е посочено и в мотивите на обжалваното решение, предпоставки за приложимостта на разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП са били налице още при класирането на участника ДЗЗД "Българска компания- Стройпроект", но възложителят не се е възползвал от тази законова възможност и е определил единствения класиран участник за изпълнител на поръчката. По различен начин, обаче, е процедирал възложителят след класиране единствено на офертата на "Екоинвест Инженеринг" ООД и това обосновано е установено от КЗК. При предложена по-висока цена за изпълнение на обществената поръчка възложителят е класирал участника, а при наличие на предложена по-ниска цена от друг участник за изпълнение на обществената поръчка, възложителят е прекратил процедурата, като се е позовал на осигуряване на ефективност при разходването на публичните средства, при осигуряване на конкурентност и състезателност между повече от едно предложение, в това число и ценови такива, които обстоятелства при наличие на хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 2, пр. 2 ЗОП по отношение на участника "Българска компания – Стройпроект" ДЗЗД не са излагани от възложителя. При тези данни – наличие на предложение с по-ниска цена за изпълнение на обществената поръчка и предложение на помощния орган за определяне на изпълнител на обществената поръчка правилно и обосновано е прието от КЗК, че от възложителя са нарушени и принципите за публичност и прозрачност, установени в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП поради липсата на яснота как възложителят е достигнал до изводите си, довели до прекратяване на процедурата, което е основание за отмяна на процесното решение на възложителя. В случая КЗК правилно и обосновано е отменила като незаконосъобразно процесното решение и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение - от етап приемане на работата на комисията съобразно разпоредбите на чл. 106 от ЗОП. С оглед на резултата от производството пред КЗК – отмяна на решението за прекратяване на обществената поръчка правилно разходите за държавна такса и адвокатско възнаграждение са възложени за заплащане на община Медковец. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане на ответната страна по касация за присъждане на разноските пред съда е основателно, с оглед на изхода на спора. На основание чл. 143, ал. 4 АПК община Медковец ще следва да заплати на "Екоинвест Инженеринг" ООД своевременно поисканите и доказани разноски за настоящата инстанция в размер на 1 000 лв. Искането за присъждане на разноски над посочената сума до общо заявената сума от 4 700 лв. следва да бъде оставено без уважение, тъй като повторно се претендират разноски, възложени с решението на КЗК. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение