Решение № 6739 от 21.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Националния орган (НО) по Програма "Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020", подадена чрез пълномощник, против решение 7547 от 09.12.2022 г. по адм. д. 8321/2022 г. по описа на Административен съд София-град, с което съдът е отменил негово решение РД-02-14-833/24.08.2022 г. за определяне на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател съдът е формирал неправилен извод за законосъобразност на методиката за оценка, позовавайки се на разпоредбата на чл. 70, ал. 12 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), а същата няма отношение към соченото нарушение. Оспорва и мотивите на съда досежно правната квалификация на нередността като се сочи, че хипотезите на т. 11, б. "а" и т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) са идентични и единствената разлика между двете се изразява в осигуреното ниво на конкуренция. Според касатора неправилни са изводите на първоинстанционния съд и по отношение второ установено с административния акт нарушение относно метода, по който е определена финансовата корекция. Твърди, че никъде в административния акт нито е обосновал, нито е определил финансова корекция, изчислена по диференциалния метод. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, при което подадената от Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) жалба бъде отхвърлена като неоснователна. Иска присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът Агенция "Пътна инфраструктура", чрез процесуален представител, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за фактите. Спорът е по приложението на материалния закон. Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020 г.". В изпълнение на договора АПИ е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи на проект ROBG-390 "Основен ремонт на път II-81 Костинброд-Берковица-Монтана от км 94+000 до км 101+199.48, област Монтана" и е сключила договор с изпълнителя "Хидро-вод строй" ДЗЗД. Във връзка с регистриран сигнал за нередност НО е извършил проверка на проведената процедура, бенефициерът е уведомен за констатациите и му е дадена възможност за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-14-833/ 24.08.2022 г. ръководителят на НО е приел, че при провеждането на обществената поръчка АПИ е допуснала нарушение на: 1/ чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Квалифицирал е нарушението като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция от 5% от стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя. 2/ чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 ЗОП включени в предмета на поръчката услуги, които не са свързани с изпълнението на строителството. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. На основание чл. 7 от Наредбата органът е определил обща финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора с изпълнителя. Посочил е, че финансовият ефект на корекцията ще бъде погълнат от финансовата корекция, наложена с предходно решение от 13.12.2021 г., издадено при проверка на същата процедура. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ (загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) форма, при спазване изискването на чл. 73, ал. 2 от същия закон, но в противоречие с материалноправните разпоредби. Относно първото установено нарушение съдът е приел за неправилен извода на ръководителя на НО, че възложителят е предвидил изискване за по-подробно описание на начина на изпълнение на СМР, а не такива, които допринасят за по-високо качество на изпълнението, съответно е обосновал заключение за липса на нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Посочил е, че доколкото е налице конкретна нормативна забрана за включване на критерии за подбор като показател за оценка на офертите съгласно текста на чл. 70, ал. 12 ЗОП и доколкото органът е установил смесване на критерии за допустимост и критерии за оценка на предложенията, то постановяването на акта единствено на основание чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП е незаконосъобразно. Мотивирал е извод, че констатираното с акта нарушение представлява нередност, относима към текста на т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и ръководителя на НО не е следвало да определя финансова корекция в съответствие с т. 11, б. "б" от същото приложение. Съдът е приел акта за немотивиран досежно твърдението на органа за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б", тъй като в него не е посочено използването на качествен показател, неопределим количествено от страна на възложителя. По второто констатирано от органа нарушение съдът е приел, че същото е правилно установено, но актът е незаконосъобразен в частта, с която органът е определил финансовата корекция по диференциалния метод. Първоинстанционният съд е заключил, че за конкретното нарушение приложим е пропорционалния метод при определяне размера на корекцията, поради което органът е постановил незаконосъобразен акт и в тази част. Така мотивиран, съдът е отменил атакуваното решение на ръководителя на НО като незаконосъобразно. Решението е неправилно. Правилен е изводът, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма на акта и при спазване на изискуемото административно производство. Спорът е по приложението на материалния закон. Касационният съдебен състав приема, че бенефициерът е допуснал описаните от Националния орган нарушения на Закона за обществените поръчки. По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11., б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията на обществената поръчка възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). При извършен анализ на минималните изисквания за допустимост на офертите и критериите за възлагане по показателя П2 "Оценка на нивото на изпълнение на строителството, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации" органът е достигнал до обоснован извод за формулиране на показатели, които се припокриват с изискванията за допустимост на офертата. Съгласно Методиката за оценка, 10 точки да се присъждат на Техническо предложение, което отговаря на базовите изисквания, като предложението следва да съдържа всички видове работи и дейности по КСС за изпълнение на СМР и да е представен линеен график за изпълнение на СМР. Същевременно, липсата на някои видове СМР, които са необходими за изпълнението или пък представянето непълен линеен график, представляват основание за отстраняване на офертата. Така заложеното изискване обосновава извод за смесване на минималните изисквания за допустимост и критериите за възлагане, т.е на минималното базово съдържание на техническото предложение, при чиято липса участникът би следвало да бъде отстранен от участие и на обстоятелствата, за които възложителят е предвидил присъждане на 10 точки при оценка на качествения показател П2. Съдът необосновано е приел, че с акта е установено смесване на критерии за подбор и показатели за оценка на предложенията. Критериите за подбор се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние и техническите и професионалните способности на участниците и същите не са равнозначни на минималните изисквания за допустимост. Действително, в хипотеза на включване на критерии за подбор като показатели за оценка на офертите би било налице нарушение на чл. 70, ал. 12 ЗОП, но както обосновано е възразил касатора, при извършената проверка за законосъобразност на методиката за оценка на офертите подобно смесване не е констатирано и не се твърди. Посочената от ръководителя на Националния орган правна квалификация отговаря на фактическите установявания, въз основа на които е формиран извод за наличие на констатираното нарушение. Съдът правилно е приел, че критериите за присъждане на допълнителни точки, например описана технология и организация в съответствие с линейния график, включително подготвителни работи и изпитвания, без да е поставено изискване за определена технология или подход на изпълнение, които да гарантират качественото изпълнение на СМР, създават неяснота относно предимствата на предложението, подложено на оценка. Не е гарантирана възможност за обективна оценка на нивото на изпълнение и по отношение останалите допълнителни обстоятелства, при наличието на които техническите предложения биха били оценени с допълнителен брой точки. По отношение второто допълнително обстоятелство липсва определяне на възможни подходи и минимално необходими за тях ресурси, което предпоставя субективизъм при поставяне на оценка. Третото допълнително условие също е поставено без дефиниран минимум от материали, които следва да бъдат съобразени, а процесът по тяхното поръчване, доставяне и складиране не е пряко относим към качеството на строителството. Безспорно определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на правилата за оценяване възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1 ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. В конкретната методика възложителят е подложил на оценка описанието на технологията и организацията на изпълнението, човешки ресурси, механизация и пр. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а изключва такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите. Дадените от възложителя дефиниции, посочени като "определения", не внасят допълнителна яснота досежно поставените изисквания, предвид използваните общи понятия и препращането към изискванията на поръчката, както правилно е приел административният орган. Предвид изложеното се налага извод, че методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Констатациите на органа сочат на незаконосъобразност на приетата от възложителя методика в нарушение чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, поради което е ограничено участието на неограничен кръг от заинтересовани лица. Съдът е направил извод, че фактическите основания отговарят на квалификация на нередност по т. 11., б. "а" от Приложение 1 на Наредбата. Първо, недопустимо е съдът вместо органа да посочва вярната според него правна квалификация на нередността по отношение на установеното с акта нарушение. Второ, по същество този извод е неправилен. Двете визирани хипотези се разграничават единствено досежно постигнатото ниво на конкуренция, като в процесния случай органът е посочил, че е налице минимално такова - получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Ето защо съответно на материалния закон е и заключението на органа за относима квалификация на нередността по т. 11., б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно е определена и основата на финансовата корекция стойността на допустимите разходи по договора, сключен с изпълнителя. По отношение на нарушението на чл. 21, ал. 17 във вр. с чл. 3, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: Съответен на доказателствата по делото и на материалния закон е изводът на съда, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 21, ал. 17 ЗОП. Действително поради различния вид на обектите в обособената позиция от страна на възложителя е извършено неправилно групиране, което необосновано е ограничило кръга на икономическите оператори, които биха могли да участват в обявената процедура. В тази насока административният орган е изложил подробни мотиви, които съдът правилно е възприел и които не следва да бъдат преповтаряни от касационната инстанция. Правилен също така е изводът на съда, че нарушението е съответно на нередност по т. 11., б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неправилен и необоснован е изводът на съда за незаконосъобразност на акта в частта, с която органът е определил финансовата корекция, прилагайки диференциалния метод за изчисление. В мотивите на акта ръководителят на Националния орган е посочил, че предвид характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово отражение на вредите и доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата корекция следва да бъде установен по пропорционалния метод. При тези данни и с оглед квалификацията на нередността, за същата е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя, т.е. органът е приложил именно пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция. Правилно е определил и основата на финансовата корекция; съобразил е и чл. 7 от Наредбата, вр. с чл. 72, ал.4 ЗУСЕФСУ. Предвид изложеното, изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт като издаден в противоречие с материалноправните разпоредби е неправилен. При доказаност на посочените от органа нарушения, представляващи нередност, определената на бенефициера финансова корекция е законосъобразна. Обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него, по същество, бъде постановено друго, с което подадената от Агенция "Пътна инфраструктура" жалба бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за разноски, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за двете съдебни инстанции в размер на 1900 лв., от които възнаграждение за защита от юрисконсулт по 100 лв. за всяка инстанция и 1700 лв. внесена държавна такса за касационното производство, на основание чл. 228 АПК във вр. с чл.143, ал.3 АПК, чл. 37, ал.1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ.. Воден от горното, Върховният административен съд