Решение № 8875 от 29.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13220/2017 г.

Решение № 8875 от 29.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13220/2017 г., I о., докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 244, ал. 2 АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. С решение № 14013/20.11.2017 г. постановено по адм. дело № 11452/2017 г., Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия е отменил на основание чл. 239, т. 1 АПК влязло в сила решение № 8245/27.06.2017 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, осмо отделение по адм. дело № 6621/2016 г. в частта, в която е отменено решение № 2647/18.04.2016 г. на Административен съд - С. град по адм. дело № 8680/2014 г. и е отхвърлена жалбата на Н. В. ЕООД против ревизионен акт № 231308794/06.02.2014 г. на орган по приходите при ТД на НАП - С. относно отказаното право на приспадане на данъчен кредит по доставки от ЕТ "Ф. - А. А." и "Л. и." ЕООД в общ размер на 91 670.28 лева и съответните лихви и е върнал делото за ново разглеждане от Върховния административен съд в тази част. Касационното производство е образувано по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", град С. - А. Г. Г., в която са изложени доводи за неправилност на решението в посочената част на всички основания по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретните оплаквания са за неправилна преценка на доказателствата по делото и пренебрегване на факти и обстоятелства, указващи фиктивно префактуриране от страна на доставчиците. Според жалбоподателя доставките, по които е упражнено правото на данъчен кредит не са реално извършени. Искането е за отмяна на решението. Претендират се разноски за двете инстанции. Ответникът - Н. В. ООД, чрез процесуалния си представител адв. Н. И. от Адвокатско дружество "Райчинова и съдружници" оспорва касационната жалба и моли да се остави в сила първоинстанционното решение, в частта, в която е отменен ревизионния акт относно отказ на правото на данъчен кредит по доставки на гориво от ЕТ "Ф. - А. А." и "Л. и." ЕООД в общ размер на 88 052.28 лева. Съображенията са изложени в представени по делото писмени бележки. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, за да се произнесе взе предвид следното: Касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", гр. С. е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а по същество е основателна. Съображения за това са следните: Предмет на настоящото производството е първоинстанционното решение в частта, в която е отменен ревизионния акт относно отказ на право на данъчен кредит по доставки на гориво от ЕТ "Ф. - А. А." (посочен във фактурите като ЕТ Ф. - А. Г.) и Л. и. ЕООД в общ размер на 88 052.28 лева. Това е видно от решение № 11258/27.09.2017 г. на Върховния административен съд, осмо отделение, постановено по адм. дело № 6621/2016 г., с което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка относно размера на данъчния кредит по спорните доставки на гориво. Това е и предметът на искането с правно основание чл. 237 АПК, въз основа на което е отменено решението на касационната инстанция по адм. дело № 6621/2016 г. по описа на Върховния административен съд, осмо отделение. В останалата оспорена част, в която ревизионният акт е отменен, включително и по доставките на авточасти, автомобилни гуми и почистващи препарати по фактури, издадени от същите доставчици, първоинстанционното решение е потвърдено от касационната инстанция и е влязло в сила. С решението, в частта, предмет на новото разглеждане от касационната инстанция съгласно чл. 244, ал. 2 АПК, Административен съд, С. град е отменил ревизионния акт на "Н. В." ООД относно отказа на правото на данъчен кредит по доставки на гориво по фактури, издадени от ЕТ "Ф. - А. А." в размер на 65 282.63 лева за данъчни периоди м. 09.2012 г. - м. 04.2013 г. и от "Л. и." ЕООД в размер на 22 769.65 лева за данъчни периоди м. 05.2012 г. - м. 07.2012 г. За да постанови този резултат, съдът е приел, че е доказано осъществяването на доставките по смисъла на чл. 6, ал. 1 във връзка с чл. 68, ал. 1 ЗДДС. Т. извод е основан на събраните по делото писмени доказателства (приемо - предавателни протоколи, договори за превоз, договор за наем на МПС - влекач, платежни документи), показанията на св. И. А. и заключения на съдебно - техническата експертиза (СТЕ) и съдебно - счетоводната експертиза (ССЕ). От представените договори за превоз на товари, съдът е приел, че превозвач на спорното дизелово гориво е С. г. ЕООД, а транспортът е осъществен с нает от превозвача влекач - марка Ивеко 440Е, с рег. № В 83 43 КМ с цистерна, съгласно договор за наем от 01.03.2012 г. с Р. Т. ЕООД. Представеният договор за наем от 01.06.2008 г. на колонка за зареждане на гориво в гр. В. дол, местност Парцелите, Централен склад, съдът е ценил като доказателство за притежаването на самото гориво от С. г. ЕООД - предходен доставчик на Л. и. ЕООД. В производството по отмяна на влязлото в сила касационно решение като нови писмени доказателства по смисъла на чл. 239, т. 1 АПК са приети представените от ревизираното лице товарителници за превоз на дизелово гориво с изпращачи преките доставчици - ЕТ Ф. - А. А. и Л. И. ЕООД, превозвач С. г. ЕООД и получател Н. В. ООД, както и пътни листове, съставени от превозвача С. г. ЕООД за превоз по маршрут Вълчи дол - Ботевград - Вълчи дол с МПС - Ивеко 440Е с рег. № В 8343 КМ и полуремарке КРОНЕ рег. № В **** ЕК. В решението, с което делото е върнато на касационната инстанция са дадени указания за обсъждане на тези документи във връзка с останалите доказателства по делото и въз основа на тях да се формира извод по законосъобразността на ревизионния акт. Предвид представените нови писмени доказателства и забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания в касационното производство, настоящият състав намира, че фактите и обстоятелствата по доставянето и получаването на дизеловото гориво, предмет на фактурите, издадени от ЕТ Ф. - А. А. и Л. И. ЕООД е останал неизяснен. Основателен е касационният довод на директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" за допуснати съществени нарушения на чл. 236, ал. 2 ГПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК. Съдът не е изложил конкретни мотиви по фактите, установени от събраните по делото писмени и гласни доказателства при преценката на доказателствата. По тази причина не е констатирал, че фактура № 356/30.06.2012 г. издадена от Л. И. ЕООД не съдържа данни за количеството дизелово гориво. Количеството не е посочено и в представения приемо - предавателен протокол между страните по пряката доставка. Фактура № 383/24.07.2012 г. издадена от Л. И. ЕООД е за доставка на 4 636.92 литра дизелово гориво, а представеният приемо - предавателен протокол е за 9 876.66 литра горива, което не съответства на общата стойност на горивото при единична цена от 2.13 лева/литър. В решението не са направени фактически установявания от съдържанието на приемо - предавателните протоколи между ЕТ Ф. - А. А. и Н. В. ООД, както по отношение на количеството на стоката, така и относно датите на доставките. В първоинстанционното производство не са ангажирани доказателства за цистерната, с която се твърди, че е извършен превоз на дизеловото гориво от С. г. ЕООД. От договор за превоз на товари от 01.03.2012 г., сключен между Л. и. ЕООД и С. г. ЕООД, първоинстанционният съд е установил, че превозът на горивото е осъществен от нает влекач марка Ивеко 440Е с рег. № В **** КМ с цистерна. Идентичен е и договорът, сключен от ЕТ Ф. - А. А.. Сключеният от превозвача договор е за наем на влекач със същата марка и регистрационен номер, собственост на Р. Т. ЕООД, не и на цистерна. Договорът от 01.01.2012 г. между Л. и. ЕООД и С. г. ЕООД е за продажба на стационарна цистерна. Представените товарителници и пътни листове са за превоз на дизелово гориво с влекач Ивеко 440Е с рег. № В **** КМ и полуремарке КРОНЕ рег. № В **** ЕК. Проверката дали посоченото полуремарке представлява цистерна за превоз на дизелово гориво изисква специални знания, събирането на които е недопустимо в касационното производство на основание чл. 219, ал. 1 АПК. Необходима е и съпоставка между доставките на дизелово гориво (вид и количество), описани във всяка от процесните фактури и представените по делото документи - приемо - предавателни протоколи, товарителници, пътни листове показанията на св. И. А., заключението на СТЕ относно доставеното количество гориво и разходът на горива с оглед пробега на автомобилите на ревизираното дружество и заключението на ССЕ относно счетоводното отчитане на доставките на гориво в счетоводството на преките доставчици и на получателя. Предвид обема на фактурите и представените нови писмени доказателства, основателен е доводът на ответника по касация за необходимост от съдебно - счетоводна експертиза. С оглед на изложеното решението в частта, в която е отменен ревизионният акт следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. В производството по чл. 226 АПК на ревизираното дружество следва да се дадат указания, че не сочи доказателства за съществуването на цистерна, с която твърди, че е осъществен превоза на горивото от превозвача С. г. ЕООД. За установяване на обстоятелството, че описаното в товарителниците полуремарке КРОНЕ представлява цистерна за превоз на горива, в случай, че се поддържа такова твърдение, са необходими специални знания. Съдът следва да назначи допълнителна съдебно - счетоводна експертиза, която да извърши съпоставка между всяка от фактурите за доставки на дизелово гориво и представените приемо - предавателни протоколи, товарителници и пътни листове и да посочи налице ли е съответствие между тях по вид и количество на стоката и дата на доставките. След изясняване на горните обстоятелства, съдът следва да ги обсъди във връзка с писмените доказателства, показанията на св. А. за приемане на горивото, заключението на СТЕ относно доставеното и необходимото количество дизелово гориво с оглед пробега на автомобилите на Н. В. ООД и заключението на ССЕ относно счетоводното отразяване на процесните доставки на гориво в счетоводството на преките доставчици и на ревизираното лице - получател и да изложи мотиви осъществени ли са доставките. При този изход на спора, по разноските претендирани в настоящото производство, следва да се произнесе първоинстанционният съд, на основание чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,