Решение № 4314 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7801/2019 г.

Решение № 4314 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7801/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " (ОПОС) и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма околна среда" при Министерството на околната среда и водите (МОСВ) срещу Решение № 118 от 1.04.2019 г. по адм. д. № 108/2019 г. на Административен съд - Д., с което са отменени негово Решение от 21.01.2019 г. и уведомително писмо изх. № 1-006-0003-4-27 от 25.01.2019 г. за регистрирана нередност по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ". Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Не споделя извода на съда, че органът е следвало да определи нова корекция вместо да увеличи размера на вече определената с предходно решение в производство по чл. 99 и сл. АПК, вр. чл. 74 от Закона за управление на средствата от Европейските социални и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Когато спрямо едни и същи разходи се установят повече от една нередности, законът постановява да се определи една обща корекция. Относно извода на съда, че не е спазен срокът за възобновяване на производството, излага аргументи, че не е обоснован и не се подкрепя от събраните доказателства. Неправилен е също така изводът на съда за липса на нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП) - отм. Иска отмяна на решението и решаване на спора по същество, като касационната инстанция отхвърли жалбата. Ответникът – община Д., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна. Обжалваното решение в частта, с която е отменено уведомително писмо изх. № 1-006-0003-4-27 от 25.01.2019 г. за регистрирана нередност по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", е недопустимо поради липса на предмет на оспорването. Писмото има изцяло уведомителен характер относно подлежащата на възстановяване сума, свързано е с изпълнението на акта за финансова корекция и само по себе си не носи белезите на административен акт. Съдът е следвало да прекрати съдебното производство в тази част на основание чл. 159, т. 1 АПК. Разглеждайки в тази част жалбата по същество, съдът е постановил недопустимо решение, което следва да бъде обезсилено и производството в тази част да бъде прекратено. В останалата част решението е валидно, допустимо и правилно. От фактическа страна съдът е приел за установено, че община Д. е бенефициер по Договор № Д-34-58/30.12.2016 г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейския съюз за изпълнението на проект "Интегриран проект за подобряване на водния сектор в гр. Д. – фаза 1", сключен с Министерството на околната среда и водите. Общата стойност на проекта е 114 901 132, 20 лв., разпределени както следва: 86 227 183, 30 лв. представляващи максималния размер на безвъзмездната финансова помощ, която бенефициерът има право да получи по договора, 9 602 093, 53 лева, представляващи максимален размер на средствата, които бенефициерът е длъжен да осигури под формата на собствено участие и 19 071 855, 37 лв., представляващи недопустими за финансиране разходи. За изпълнение на дейностите по проекта е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор на "Интегриран проект за подобряване на водния сектор в гр. Д. – фаза 1" с две обособени позиции: Позиция 1 "Консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор по смисъла на ЗУТ и Инженер по смисъла на договорните условия на ФИДИК на Инженеринг за модернизация и разширение на Пречиствателна станция за отпадъчни води на гр. Д."; Позиция 2 "Консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор по смисъла на ЗУТ на Реконструкция и рехабилитация на водопроводна и канализационна мрежи на гр. Д.". Процедурата е открита с Решение № Р-17/14.04.2016 г. на кмета на община Д. и за провеждането й са приложими правилата на ЗОП ; съгласно § 18 от ПЗР на ЗОП . С Решение № Р-34/12.05.2017 г. на кмета на община Д. за изпълнител на обществената поръчка и за двете обособени позиции е определено О. "Енар – Трафик". С решение от 15.11.2017 г. ръководителят на УО на ОПОС е определил на община Д. финансова корекция по пропорционалния метод при нулев процентен показател по договор № ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Е.-Т." на стойност 520 151, 80 лв. без ДДС по позиция № 1. Със същото решение на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) е определил на община Д. финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор № ДОП-75/11.07.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Е.-Т." на стойност 968 839, 83 лв. без ДДС по позиция № 2. Решението от 15.11.2017 г. е обжалвано от община Д. в частта на определената финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по сключения договор за позиция № 2. В тази част решението на ръководителя на УО е отменено с Решение № 9231/05.07.2018 г. на Върховния административен съд (ВАС), седмо отделение, постановено по адм. дело № 4638/2018 г. по описа на ВАС. В останалата част – за определена финансова корекция по пропорционалния метод при нулев процентен показател по сключения договор по позиция № 1, актът на ръководителя на УО не е обжалван и е влязъл в сила на 30.11.2017 г. В тази част актът съдържа констатация за нарушение на чл. 44, ал. 1 и чл. 45 в, ал. 1, т. 5 от ЗОП ; - информацията за сключения договор за обособена позиция № 1 е изпратена след изтичане на 30-дневния срок. Ръководителят на УО е приел, че констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение и на основание чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности е определил финансова корекция по пропорционалния метод, като е приложен нулев процентен показател. Въз основа на окончателен доклад от четвърти системен одит Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" е направила предложение вх. № 12-00-1229/30.11.2018 г. по описа на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция на община Д. в размер на 5 % от разходите по договор № ДОП-100/30.08.2017 г. по позиция № 1 за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП ; - неоснователно отстраняване на участник, с което е допусната нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Относно установеното при четвъртия системен одит нарушение и съответстващата му по основание и размер финансова корекция е проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Ръководителят на УО е обсъдил възражението на община Д. и го е преценил като неоснователно, в резултат на което е издал обжалваното пред административния съд решение от 21.01.2019 г., с което е изменил свое предходно решение от 15.11.2017 г. в частта, с която на бенефициера община Д. на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция по пропорционалния метод при нулев процентен показател по договор № ДОП-100/30.08.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Е.-Т." на стойност 520 151, 80 лв. без ДДС по позиция № 1, като вместо това е определил финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, вр. т. 10 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности в размер на 5 % върху допустимите разходи за финансиране по ОПОС по същия договор. Административният акт е издаден в производство по чл. 99 и сл. АПК, вр. чл. 74 ЗУСЕСИФ. Като основание за възобновяването е посочен чл. 99, т. 2 АПК. Административният съд е отменил административния акт поради допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправните разпоредби. Изложил е мотиви, че не са налице предпоставките за приложение на чл. 74 ЗУСЕСИФ, а дори да се приеме обратното, то органът не е спазил срокът по чл. 102 АПК за образуване на производството по възобновяване и не е установил наличието на основанието по чл. 99, т. 2 АПК. Касационната инстанция споделя извода, че обжалваният административен акт е издаден в нарушение на чл. 74 ЗУСЕСИФ. Видно от неговото съдържание, актът е издаден на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 74 ЗУСЕСИФ, вр. чл. 99, т. 2 от АПК.