Решение № 5533 от 23.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2683/2014 г.

Решение № 5533 от 23.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 2683/2014 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Мегатекс комерс" ЕООД, гр. София, чрез своя процесуален представител адв. Мутев, против Решение № 115 от 29.01.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка № КЗК-1544/2013 г., с което е оставена без уважение жалба с вх. № ВХР-2965/19.12.2013 г. от "Мегатекс комерс" ЕООД, гр. София срещу Решение № 3491/13.12.2013 г. на зам. -кмета на община Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на оборудване за туристическата атракция в рамките на проект "Културно-историческото наследство на остров "Св. Анастасия" и град Бургас- атрактивна и конкурентно способна туристическа дестинация", финансиран с договор за БФП № BG161PO001/3.1-03/2010/008 по Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013", открита с Решение № 2566/01.10.2013 г. на възложителя. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение с материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че със отстраняването на "Мегатекс комерс" ЕООД на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. На следващо място се твърди, че КЗК необосновано е приела, че комисията на възложителя по чл. 34 от ЗОП притежава необходимата професионална квалификация и практически опит в областта на ценообразуването и не е констатирала нарушение на чл. 34 от ЗОП. Претендират се направените по делото разноски. Ответната страна - зам. кмета на община Бургас оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Кейбъл Тех" ООД намира постановеното от КЗК решение за правилно и моли да бъде оставено в сила. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 2566/01.10.2013 г. на зам.-кмета на община Бургас е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на оборудване за туристическата атракция в рамките на проект "Културно-историческото наследство на остров "Св. Анастасия" и град Бургас- атрактивна и конкурентно способна туристическа дестинация", финансиран с договор за БФП № BG161PO001/3.1-03/2010/008 по Оперативна програма "Регионално развитие 2007- 2013"". С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. Предметът на поръчката е разделен на изпълнението на четири дейности: Дейност 1 - доставка на външно устройство за презентации; Дейност 2 - доставка на устройство за виртуална визуализация и взаимодействие. Те ще позволят виртуални разходки в историята и миналото на основните обекти, включени в туристическия продукт; Дейност 3 - портативни безжични екскурзоводни системи, предназначени за обслужване на организирани туристически групи и обслужваща нуждите на туристическия маршрут и основната туристическа атракция; Дейност 4 - системи за аудио гид - предназначена за индивидуални туристи, предлагащи възможност за интерактивна разходка на остров "Света Анастасия" и самостоятелно опознаване на отделните обекти. В документацията за участие, за дейности 1 и 2, относно мултилингвистичността са изброени следните езици, на които трябва да бъде предоставената информация - български, английски, руски и немски. Относно това изискване до възложителя е отправено запитване, дали възложителят ще предостави текстово и аудио-съдържание на съответните езици, отговорът е, че възложителят ще предостави цялата необходима изходна текстова информация само на български език, като записването на аудио-съдържание и превода на останалите езици е ангажимент на изпълнителя. Възложителят е заложил оценяването да става по критерия "икономически най - изгодна оферта", при показатели предлагана цена, срок за изпълнение на поръчката и гаранционен срок. Със Заповед № 3135/12.11.2013 г. възложителят назначава комисия, която да разгледа, оцени и класира депозираните по процедурата оферти в следния състав: Председател: Петър Парушев - началник отдел "Култура, маркетинг и реклама" при община Бургас и членове: Антония Новакова - гл. специалист "Инвестиционни проекти" при община Бургас; Валерия Димитрова-Даалова - юрисконсулт в отдел "Организиране на обществени поръчки и концесии" при община Бургас; Дора Александрова - гл. специалист ОП "Туризъм"; Гергана Димитрова - гл. експерт, дирекция "Информационно обслужване и технологии" при община Бургас. Комисията обективира работата си в шест протокола. Видно от първия, за поръчката има подадени три оферти - "Мегатекс комерс" ЕООД, "Кейбъл Тех" ООД и "Динакорд България" ЕООД. До отваряне на техническите предложения са допуснати и трите оферти. Относно предложения от участниците "Мегатекс комерс" ЕООД и "Кейбъл Тех" ООД срок на изпълнение от 15 календарни дни, комисията е установила 20 на сто по-благоприятно предложение, спрямо средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател. С оглед на това изисква от участниците представяне на писмени обосновки за начина на образуване на срока за изпълнение на поръчката (протокол 3). В указания срок обосновки са представени и от двамата участници. След разглеждане на тази на "Мегатекс комерс" ЕООД, комисията счита, че са посочени обективни обстоятелства, свързани с икономичност; участникът е описал, че разполага с наличност на множество от използваните компоненти, необходими за създаване на продуктите според нуждите на клиентите; сочи трайни отношения с доставчиците и контакти с доставчици на материали от 20 държави. С оглед на това обосновката е приета, поради наличието на обективни обстоятелства свързани с икономичност при изпълнението на поръчката. След извършено оценяване на техническите предложения, до отваряне на ценовите оферти са допуснати всички участници. Ценовите предложения са отразени в протокол 5: "Динакорд България" ЕООД - 259 421,18 лв. с ДДС, с включени разходи за транспортиране и разтоварване; "Кейбъл Тех" ООД - 234 432 лв. с ДДС, с включени разходи за транспортиране и разтоварване; и "Мегатекс комерс" ЕООД - 190 374,60 лв. с ДДС, с включени разходи за транспортиране и разтоварване. Относно предложението на жалбоподателя комисията е установила необходимост от прилагането на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП и е поискала писмена обосновка за оферираната цена. В протокол 6 комисията е разгледала писмената обосновка от "Мегатекс комерс" ЕООД за предложената цена. След подробното й разглеждане, комисията не приема обосновката на участника, като счита, че не са посочени обективни обстоятелства, свързани с оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, предложено техническо решение, наличието на изключително благоприятни условия за участника, икономичност при изпълнение на обществената поръчка или получаване на държавна помощ. " С оглед на това и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП комисията предлага "Мегатекс комерс" ЕООД да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. След това комисията пристъпва към оценяване на допуснатите две оферти, като на първо място класира "Кейбъл Тех" ООД. С Решение № 3491/13.12.2013 г. на зам. -кмета на община Бургас е обявено класирането по процедурата, като за изпълнител е определен "Кейбъл Тех" ООД, а "Мегатекс комерс" ЕООД е отстранен на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с мотиви препращащи към протокол 6 от работата на комисията. Решението на възложителя е обжалвано от "Мегатекс комерс" ЕООД пред КЗК, която е постановила обжалвания понастоящем резултат, като подробно се е мотивирала. КЗК приема, че според нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани с: оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; предложено техническо решение; наличието на изключително благоприятни условия за участника; икономичност при изпълнение на обществената поръчка; получаване на държавна помощ. Според ал. 3 на същата норма комисията може да не приеме обосновката, ако прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, поради което предлага участника за отстраняване от процедурата. Мотивите на комисията са свързани с разминаване в гаранционния срок посочен в техническата оферта и в обосновката и липсата на цена за превод и запис на аудио-гид. На следващо място КЗК е приела за неоснователно възражението на "Мегатекс комерс" ЕООД, че съставът на комисията на възложителя не съответства на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, тъй като в него не присъства икономист със специалност ценообразуване. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 2 ЗОП в състава на комисията за провеждане на обществената поръчка се включва задължително един правоспособен юрист, а останалите членове са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка. Комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима. Следователно законодателят е определил задължение в състава на комисията да бъде включен правоспособен юрист, а що се отнася до останалите членове, те следва да притежават квалификация и практически опит, в съответствие с предмета на поръчката, каквито видно от приложените по преписката доказателства членовете на комисията имат. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. КЗК е обсъдила доказателствата по преписката в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Спрямо релевантните и установени факти комисията е приложила правилно материалния закон. Основният довод на жалбоподателя, развит и в настоящето производство, е по отношение на законосъобразността на решението на възложителя, с което този участник е отстранен от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП законодателя е посочил пет хипотези на обективни обстоятелства, при наличието на някоя от които комисията може да приеме писмената обосновка на участника и да не предложи за отстраняване на офертата. С разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП законодателя е предвидил, че когато комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, същата предлага за отстраняване участника. Не се оспорва от жалбоподателя, че неговото ценово предложение е с 20% по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения, поради което правилно комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала обосновка. Следва да бъде посочено, че контролът за законосъобразност върху решението относно приемането или не на представена от участник обосновка е ограничен с оглед оперативната самостоятелност, която притежава комисията на възложителя и се разпростира в две насоки. Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали тези обстоятелства могат да се преценят като обективни при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите напълно е съобразила вменените и задължения и е изложила подробни мотиви, поради които не приема посочените от участника обстоятелства като обективни. В техническото си предложение жалбоподателят посочва 49 месеца гаранционен срок, а в обосновката на цената е калкулирана цена за 48 месеца гаранционна поддръжка, което предполага по-ниска цена, с оглед предложения в техническата оферта по-висок срок. Освен това видно от фактите по преписката нито в ценовото си предложение, нито в така представената обосновка на образуваната цена се съдържа информация за това, че в ценообразуването по дейности 1 и 2 е включен превод и запис на аудио-съдържанието на изисканите от възложителя езици. Според техническото задание за тези дейности възложителя изисква да има преводи на български, английски, руски и немски, които заедно със записа следва да бъдат предложени от участника. Необходимо е да се посочи, че условията за участие са влезли в сила и към момента на подаване на офертата, участника следва да се съобрази с тях, а от своя страна комисията следва да съблюдава за съответствието на офертите с предварително обявените изисквания. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП при назначаване на членовете на комисията за провеждане на процедурата. Обективно КЗК е изследвала приложените по делото документи относно професионалната квалификация и практически опит на всеки от членовете, както и е съобразила предмета на обществената поръчка. В съответствие с чл. 34, ал. 2 от ЗОП в състава на комисията следва да се включат "лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката". В случая е безспорно установено, че в състава на комисията е включен правоспособен юрист - Валерия Димитрова; един строителен техник - Антония Новакова; един магистър информатик - Гергана Димитрова; едно лице завършило висше образование със специалност "туризъм" - Дора Александрова както и лице притежаващо научна степен "доктор" по научна специалност "Нова и най-нова обща история". При този състав на комисията законосъобразно КЗК е приела, че е изпълнено императивното изискване за включване на един правоспособен юрист, както и останалите членове да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Настоящият съдебен състав подкрепя развитите от КЗК доводи, че с оглед предмета на обществената поръчка "Избор на изпълнител за доставка на оборудване за туристическата атракция в рамките на проект "Културно-историческото наследство на остров "Св. Анастасия" и град Бургас- атрактивна и конкурентно способна туристическа дестинация", финансиран с договор за БФП № BG161PO001/3.1-03/2010/008 по Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013" не е необходимо включването на експерт в областта на ценообразуването. Възраженията на касатора по съществото на спора са аналогични с доводите в жалбата пред КЗК, която ги е обсъдила подробно, изводите и кореспондират с фактите по делото и приложимото право. Същите доводи наведени повторно пред касационната инстанция са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, релевантни за правилното откриване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна "Кейбъл Тех" ООД, на дружеството следва да се присъдят направените разноски по делото. Съобразно правилото по чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, е предвидено, че ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съгласно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Видно от данните по делото, касаторът "Мегатекс комерс" ЕООД, гр. София, чрез своя процесуален представител адв. Мутев е направил своевременно възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК за прекомерност на разноските, заплатени от заинтересованата страна за възнаграждение на процесуалния й представител. Съдът намира възражението за основателно, доколкото спорът е от административен, а не от граждански характер и касае неоценяем материален интерес, а естеството на правния спор, по който е образувано настоящето производство не предполага висока правна и фактическа сложност. Поради това ще следва да се намали претенцията на страната от претендираните 9500 лева за заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред настоящата инстанция, като й се присъдят разноски в размер на 500 /петстотин/ лева, съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,