Решение № 4051 от 3.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 772/2024 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на А. Камбуров против решение 2005/8.11.2023г. постановено по адм.д. 267/2023 г. по описа на Административен съд Благоевград, с което е отхвърлено оспорването му срещу заповед 308/20.2.2023 г. на кмета на община Благоевград, с която е наредено премахване на незаконен строеж Ограда, попадащ в част от имот с идентификатор 04279.624.2 по КК на Благоевград, част от УПИ ХІІІ-6066.7929.7927, кв. 38 по плана на VІІ микрорайон на Благоевград, имот с идентификатор 04279.623.81 по КК на Благоевград, част от УПИ ХІV-7928, кв. 38 по плана на VІІ микрорайон на Благоевград, имот с идентификатор 04279.623.80 по КК на Благоевград. Касаторът твърди, че решението е незаконосъобразно, че са допуснати съществени процесуални нарушения от съда, не била изяснена в цялост фактическата обстановка по делото, неправилно било възложено на Камбуров премахването на оградата като неин извършител, качество което останало недоказано, административният орган следвало да изследва дали процесният строеж е търпим, което не било сторено. Иска отмяна на решението, отмяна на заповедта в нейната цялост, заявява претенция за разноски. Ответникът кмет на община Благоевград не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество за неоснователна, по съображенията изложени по-долу. Административен съд Благоевград е извършил обстоен анализ на събраните по делото доказателства и е достигнал до правилния извод, че законосъобразно е наредено премахването на описания в заповедта незаконен строеж. Касационната инстанция споделя изцяло мотивите на първоинстанционния съд, довели до отхвърляне на оспорването. В допълнение следва да бъде отбелязано и следното. В производства като настоящото, следва да намерят отговор следните въпроси налице ли е незаконен строеж; търпим ли е; правилно ли е определен адресата на задължението за премахване; Административният орган е възприел строежът за незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ поради липса на строителни книжа. По делото е установено, че за оградата, която несъмнено е строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, липсва разрешение за строеж. Съгласно чл. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ не се изисква одобряване на инвестиционни проекти и издаване на разрешение за строеж за плътни огради на урегулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м, с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9. Процесната ограда попада в изключенията на чл. 48, ал. 9, който изисква в случаите на ал.5 и ал. 7 /към улицата височината на плътната част на оградата трябва да бъде до 0,6 м./ разрешение от главния архитект на общината въз основа на индивидуален архитектурен проект. Съгласно чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ не се изисква разрешение за строеж на леки прозирни огради и плътни огради с височина на плътната част до 0,6 м в рамките на поземления имот. По делото е установено, че оградата е с плътна част варираща между 0,78 и 0,83м., поради което не попада в посочените две хипотези, в които не е необходимо издаване на разрешение за строеж. С оглед височината на плътната част /надвишаваща 0,6м/ е било необходимо издаването на разрешение за строеж. В случая такова липсва. Отговорът на първия от формулираните по-горе въпроси е, че оградата представлява незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ като изградена без разрешение за строеж. Представеният пред касационната инстанция констативен протокол от извършена на място проверка на 23.08.2022г. и в частност съдържащият се в него израз не е констатирано незаконно строителство на постройки в дворното място на имота, не е в състояние да преодолее обстоятелствата, описани по-горе, и сочещи по несъмнен начин че оградата представлява незаконен строеж. Във всички случаи на нареден за премахване незаконен строеж, следва да бъде установено дали строежът е търпим. С оглед определената от самия касатор година на осъществяване на строежа /1999-2000г./, въпроса за търпимостта на строежа следва да бъде изследван през призмата на нормата на § 16, ал. 3 от ПР на ЗУТ, според която незаконни строежи, започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон /2.1.2001г./, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон. Към 1999-2000г. в сила за били ЗТСУ, ППЗТСУ и Наредба 5/1995 г. за правила и норми за териториални и селищно устройство. Нормата на чл. 124, ал. 4 от Наредба 5 предвижда към улицата плътната част на оградата да не превишава 0,6 м. Както бе посочено по-горе действащия към момента на постановяване на процесната заповед ЗУТ /чл. 48, ал. 7/ поставя същите изисквания - към улицата оградите да имат плътна част не по-висока от 0,6 м. Освен посочената недопустимост, не е налице и кумулативно изискваното деклариране на незаконния строеж пред одобряващите органи. Строежът не е търпим. В тежест на касатора е било да установи, че строежът отговоря на изискванията за търпимост, но същият не е успял да установи тези благоприятни за него факти. Касационната инстанция намира, че адресатът на заповедта правилно е определен. Настоящата касационна инстанция не отстъпва от позицията изразена с решение 10099/25.10.2023г. по адм. дело 5570/2023г. по описа на ВАС, но следва да се подчертае, че същата се отнася за случаите в които административният орган е възложил премахването на незаконния строеж, на лице в качеството му на извършител на строежа и не е представил убедителни доказателства, че именно адресатът на заповедта е извършител на строежа /вж. мотивите на посоченото решение/. В настоящия случай, обаче процесната заповед, г-н Камбуров не е възприет като извършител, а е сочен като собственик на строежа. Като адресат на заповед за премахване на незаконен строеж може да бъде посочен както неговия извършител, така и неговия собственик и/или възложител, а така също и лицата, носители на вещни права върху имота, в който е изграден строежа. Това са и лицата, за чиято сметка се извършва принудителното премахване на строежа, съгласно разпоредбите на и чл. 225а, ал. 5 ЗУТ и § 3 от ДР на Наредба 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията за национален строителен контрол). Компетентния административен орган разполага с оперативна самостоятелност да определи на кого от посочената категория лица да възложи задължението по премахване на констатиран незаконен строеж. В конкретния случай, административния орган е посочил за адресат на заповедта един от съсобствениците на терена /строежа/, с което е изпълнил изискванията на закона. Касационната жалба е неоснователна, решението следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,