Решение № 3107 от 5.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15511/2018 г.

Решение № 3107 от 5.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15511/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК и чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба на "Аберон" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Ц. Димитрова, против решение № 1241/01.11.2018 г. по преписка № КЗК-832/837/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, в частта, с която е оставена без уважение като неоснователна, жалбата му срещу решение № ЗК-1430/04.09.2018 г. на кмета на Община Силистра за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и му е отказано присъждане на направените за производството разноски. Касаторът твърди, че неправилно е отстранен от участие в процедурата, доколкото комисията, назначена да я проведе не е изпълнила задължението си да разгледа детайлно представената от "Аберон" ООД писмена обосновка и да изложи собствена оценка относно нейната пълнота и обективност, като аргументира защо счита, че посочените в нея обстоятелства не попадат в никоя от хипотезите по чл. 72, ал. 2 ЗОП. Изтъква, че предложената от дружеството по-ниска цена е в резултат от по-краткото време, за което висококвалифицираните и опитни експерти, използващи необходимите средства за работа, могат да извършат възлаганата работа, както и че от КЗК не е съобразена търговската логика и обичайната практика при ценообразуването в областта на консултантските услуги. Твърди, че е ограничена възможността му да установи изложените в писмената обосновка обстоятелства, доколкото при представянето й няма законово задължение да прилага писмени доказателства и ако комисията е считала за необходимо, е могла да изиска такива, ведно с допълнителна уточняваща информация. Най-общо, релевира възражения за допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които претендира отмяната на атакувания акт на КЗК и уважаване на жалбата, с която Комисията е сезирана. Прави искане за присъждане на направените по делото разноски за държавна такса и адвокатска защита пред КЗК и ВАС. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и "Проджект партнерс" ЕООД, със седалище гр. София, не изразяват становище по касационната жалба. Възложителят - кмет на община Силистра, редовно призован, не изразява становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "БИМ Консултинг" ООД, със седалище гр. София, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК в атакуваната част и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-832/837/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалбите, подадени от "Проджект партнерс" ЕООД и "Аберон" ООД, срещу решение № ЗК-1430/04.09.2018 г. на кмета на Община Силистра, с което е обявено класирането и е избран изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Техническа помощ при управление на проект Silistra-Eco-friendly-Viable-Electrical-Navodari-Transport-Екологично чист транспорт в трансгранична зона Наводари-Силистра. ", открита с решение № ЗК-859/28.05.2018 г. на възложителя. С обжалваното решение на КЗК, крайното класиране на участниците е отменено по жалбата, подадена от "Проджект партнерс" ЕООД, но жалбата, подадена от "Аберон" ООД, срещу отстраняването му при условията на чл. 72 ЗОП, е отхвърлена като неоснователна при съответен изход досежно разноските, като именно в тази част, е предмет на настоящото касационно производство. Поради това, следва да бъдат съобразени само релевантните за висящия спор обстоятелства - тези, касаещи отстраняването на касатора от участие в процедурата, приети за установени от КЗК въз основа приобщените към преписката документи: от възложителя е открита процедура с горепосочения предмет, от вида "публично състезание", в хода на която след отваряне на ценовите предложения на участниците обосновано е констатирано, че са налице условията по чл. 72, ал. 1 ЗОП, за изискване на писмени обосновки от двама от тях - "Аберон" ООД и "Аниса-М" ЕООД, относно начина на образуване на ценовите им предложения, с 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите. Подробни писмени обосновки са представени от двете дружества в предоставения им 5-дневен срок, при което са разгледани и обсъдени от комисията, която счела, че дружествата не сочат обективни обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2 ЗОП и ги предложила за отстраняване по мотиви, изложени в съставения за работата й протокол № 3. В съответствие с данните по преписката и приложимата правна уредба е направеният от КЗК извод, че с оглед обективираните в него съображения, не би могло да се приеме, че основания на работата на оценителната комисия краен акт на възложителя, не е мотивиран в достатъчна степен. С атакуваното пред КЗК решение № ЗК-1430/04.09.2018 г. на кмета на община Силистра, на първо място е класирано и определено за изпълнител на поръчката "БИМ Консултинг" ООД - заинтересована страна в настоящото производство, а на второ - "Проджект партнерс" ЕООД, докато "Аберон" ООД и "Аниса-М" ЕООД са отстранени от участие по мотиви, че не могат да бъдат приети за обосновани, направените от тях ценови предложения. За да счете за неоснователни доводите на касатора в настоящото производство за допуснати при това нарушения по чл. 72, ал. 2 и ал. 3 ЗОП, КЗК обосновано приема, че комисията, назначена от възложителя е разгледала и обсъдила представената от този участник писмена обосновка, като е описала обстоятелствата, с които е обоснована предложената от него с над 20% по-благоприятна цена и е направила собствен извод, че те не попадат в никоя от хипотезите на чл. 72, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП. Поради това, правилно е прието за неоснователно възражението за липсата на мотиви, по които помощният орган на възложителя не е приел обосновката на дружеството, представена по реда на чл. 72, ал. 1 ЗОП, относно предложената за изпълнение на поръчката цена. Във връзка с поддържаните в касационната жалба доводи за липсата на мотиви при неприемането на представената от дружеството, писмена обосновка, следва да се отбележи, че според чл. 72, ал. 3 ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка например за оферираната от него цена, не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 ЗОП, обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е задължена да мотивира изводите си относно изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната й дейност е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза те попадат, а в рамките на оперативната й самостоятелност - да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка, като тя подлежи на контрол за законосъобразност, но само в рамките на това изложени ли са мотиви, адекватни и относими към обстоятелствата, посочени в обосновката, съответно - към предмета на поръчката, и кореспондира ли с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя съгласно утвърдената документация. Противно на твърденията на жалбоподателя, в съставения за работата на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, протокол № 3 са изложени подробни и адекватни мотиви, по които не е приета представената от участника "Аберон" ООД обосновка. Помощната комисия е посочила накратко изтъкнатите в обосновката обстоятелства, при което обосновано приела, че те не са свързани с икономически особености, наличие на технически решения или изключително благоприятни условия за осъществяване на услугата, предмет на поръчката, по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП. Обстоятелствата, изтъкнати от участника са, както следва: бюджет, със заложена ниска норма на печалба; създадена организация, която води до минимум управленски разходи; предвидени заплати в размер, надвишаващ минималния осигурителен доход за съответната професии; поет от ключовите експерти ангажимент, независимо от калкулираните работни часове, да работят до изпълнение на поръчката за целия период на времетраенето й; предвидени допълнителни експерти, работещи по всички договори на дружеството и чиито заплати се заплащат не по конкретния проект, а от неговия фонд "Работна заплата"; ползване на специализирано софтуерно приложение за управление на проект REDMINE, позволяващо на оторизирани потребители да следят напредъка по проекта, събиране, съхранение, обработване, анализ, актуална информация, документация и комуникационни канали с възложителя, като техническо решение, осигуряващо бързина и икономия на финансов ресурс. Те са изследвани от комисията, назначена от възложителя, ведно с представените с обосновката, описание на бюджет, два броя длъжностни характеристики, договор за управление и писма за поети от експертите ангажименти, при което констатирано, че изложените конкретни факти и обстоятелства не съдържат достатъчно аргументи за наличие на обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2 ЗОП и по-специално, икономичност на услугите или избор на технически решения/изключително благоприятни условия за предоставяне на услугите. Изводът е подробно аргументиран с това, че създадената организация за минимизиране на административно-управленските разходи при минимална печалба, съответствието с пазарните цени и спазването на трудовото законодателство, не съставляват икономически особености за предоставяне на услугите, предмет на конкретната поръчка, нито специфика само на дейността на участника, доколкото включването в цената за изпълнение на разходи за заплати в размер над максималния осигурителен праг за съответната професия е подход за формиране на цена при всяка дейност, свързана основно с разходи за труд, каквито са консултантските услуги. Отчетено е, че не кореспондира с писмено поетите от експертите ангажименти, твърдението, че последните ще изпълнят цялата дейност, независимо от ниския брой калкулирани работни часове. Обясненията за участието на допълнителни експерти, разходите за чието възнаграждение не са калкулирани в цената по конкретната поръчка, също аргументирано са приети за необективни, при липсата на информация по колко проекта общо работи участника и как ще компенсира работата на тези лица по конкретната поръчка, след като не е предвидил възнаграждение за тях. Приложените длъжностни характеристики на експерти не обосновават начина, по който се формира цената, нито наличие на някаква икономическа особеност при изпълнение на услугите, а договорът за управление на дружеството с неговия управител - ръководител на проекта, като стандартен договор за управление, няма пряко отношение към изпълнението на поръчката. Относно твърдението за ползването на специализиран на софтуер е изтъкната липсата на доказателства, че такъв се ползва от дружеството, както и на данни за калкулирани за ползването му разходи в предложената цена. По тези и други, подробно изложени съображения, комисията мотивирано е приела, че писмената обосновка не сочи обективни обстоятелства, обосноваващи наличието на някоя от хипотезите по чл. 72, ал. 2 ЗОП. Така, с оглед начина, по който са обсъдени представените с обосновката документи и твърдените обстоятелства, КЗК е направила обоснован извод, че от помощния орган на възложителя е извършена самостоятелна аналитична дейност в резултат на която е изведено, че сочените от участника обстоятелства не осъществяват никоя от хипотезите по чл. 72, ал. 2 ЗОП. Другояче казано, комисията е изпълнила задълженията си по извършване на преглед, анализиране и оценка на пълнотата и обективността на представената обосновка, което е отразено в протокола от нейната работа. Следователно, правилно КЗК приема, че правилата на чл. 72, ал. 2 и ал. 3 ЗОП са спазени и са налице подробни мотиви за извършената от комисията преценка за неприемане на обосновката, представена от отстранения участник - касатор в настоящото производство. По тези съображения настоящият състав намира за правилни направените от КЗК крайни изводи, изведени въз основа обективно установени фактически обстоятелства по спора. При липсата на касационни основания за отмяната му, оспорваното решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила в обжалваната част, в която е приета за неоснователна жалбата на "Аберон" ООД и му е отказано присъждане на разноски. С оглед изхода на спора, разноски на касатора не се дължат и за настоящото производство, а при липсата на направени и доказани искания за разноски от ответниците и заинтересованата страна, пред ВАС, съдът не присъжда разноски с решението си по делото. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение