Решение № 3342 от 19.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10335/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Църква Света Петка - Русе срещу Решение 233 от 14.09.2023 г. на Административен съд Русе по адм. дело 35/2023 г., с което e отхвърлена жалбата й срещу Решение РД-02-14-31/09.01.2023 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на делото по същество, като касационната инстанция отмени като незаконосъобразен оспорения административен акт. Претендира разноски по приложен списък.

Ответникът ръководителят на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касационния жалбоподател разноски.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Църква Света Петка - Русе срещу Решение РД-02-14-31/09.01.2023 г. на ръководителя на НО по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на бенефициера в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (1 833 313,07 лв. с ДДС) по договор 06 от 08.10.2020 г. с изпълнител Св. Георги Победоносец ООД на стойност 1 870 746,71 лв. с ДДС.

От фактическа страна съдът е установил, че за разходване на средствата, предоставени с договор РД-02-29-51/25.03.2019 г. за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния - България 2014-2020, по проект Християнското наследство по протежение на културния коридор Русе-Гюргево, приоритетна ос 2, Църква Света Петка - Русе е провела процедура за избор на изпълнител с публична покана на основание чл. 50, ал. 2, т. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и чл. 1, ал. 1 и 2 от Постановление 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 г.). Предметът на поръчката е Основен ремонт и реставрация на църква Св. Петка Русе и изграждане на нова сграда за посетителски център и параклис с ВиК отклонения. Възложена е на Св. Георги Победоносец ООД.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ ръководителят на НО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Актът е мотивиран с констатации за следните нарушения:

1. Незаконосъобразна техническа спецификация нарушение на чл. 51, ал. 4 във вр. с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) с процентен показател 25 %.

2. Незаконосъобразни основания за отстраняване нарушение на чл. 8, ал. 3 ПМС 160/2016 г. във вр. с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности с процентен показател 10 %.

На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ е определена една финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договора със Св. Георги Победоносец ООД.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел за правилни изводите на органа относно наличието на първото констатирано с акта нарушение, квалифицирано като нередност по т. 10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение второто нарушение съдът е приел, че същото не е налице, съответно липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Като краен резултат съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт и е отхвърлил жалбата, тъй като наличието на първата нередност е достатъчно за определяне на финансова корекция в процесния размер.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон по следните съображения:

1. Относно нарушението на чл. 51, ал. 4 във вр. с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ незаконосъобразна техническа спецификация:

В Техническото задание за провеждане на процедурата, б. Б. Техническа спецификация, т. 9 Описание, изпълнение, контрол и приемане на строителните дейности са заложени изисквания за стандарти БДС и БДС EN, на които следва да отговаря изпълнителят. Спорен е въпросът дали е предвидена възможност за еквивалент на посочените стандарти. Съдът неправилно е приел, че не е предвидена, с което е ограничено участието на чуждестранни икономически оператори. В т. 2 от техническата спецификация възложителят изрично е предвидил възможност за ползване на други международно признати стандарти, ако са в по-голяма степен или еднакво стриктни, сравнени със съответния български стандарт или за съответния случай не съществуват приложими български стандарти. В същата точка е направено и разяснението, че използването на други официални стандарти, осигуряващи еднакво или по-добро качество в сравнение със стандартите и разпоредбите уточнени в настоящата тръжна документация, могат да бъдат приети след предварителна проверка от възложителя. Тълкувайки съдържанието на цитираната т. 2, касационната инстанция приема за основателно оплакването на бенефициера, че не е допуснал нарушение на изискването за предоставяне на възможност за еквивалент на съответния стандарт. Неправилно органът приема в мотивите на административния акт, че комисията няма правомощие да преценява дали предложените стандарти осигуряват еднакво или по-добро качество. Възложителят е длъжен да направи проверка чрез своя помощен орган във всеки случай при заявен еквивалент на стандарт. Липсата на специална процедура в ЗУСЕФСУ за проверка на еквивалент не освобождава комисията от задължението да извърши такава проверка, която предшества определянето на изпълнителя.

2. Относно нарушението на чл. 8, ал. 3 ПМС 160/2016 г. във вр. с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ незаконосъобразни основания за отстраняване:

Обосновани са изводите на административния съд за липса на нарушение, като същите не се оспорват и от двете страни. Разпоредбата на чл. 8, ал. 3 от ПМС 160/2016 урежда хипотезите, при които оценителите предлагат кандидати за отстраняване от участие в процедурата, като в т. 2 е предвидено това да става по отношение на кандидат, за когото са налице основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки. Безспорно в случая бенефициерът в т. ІІІ.2.2 от публичната покана е предвидил възможност участници да бъдат отстранявани на основания за незадължително отстраняване по чл. 55 ЗОП. Според органа поставянето на тези изисквания е в противоречие с цитираната норма на чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС 160/2016, тъй като в нея като основание за отстраняване са предвидени само основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно ЗОП, т. е. основанията по чл. 54 ЗОП, но не и тези по чл. 55 ЗОП. Органът сочи, че ПМС 160/2016 не предвижда възможност за разширяване кръга на основанията за отстраняване, така както подобна възможност за включване на незадължителни основания за отстраняване е предвидена в чл. 55 ЗОП. Съдът правилно е отбелязал, че принципно този извод в първата си част, относно невъзможността за разширяване на кръга на основанията за отстраняване извън дефинираните в ПМС 160/2016, е правилен, но това не значи, че нормативната уредба на процедурите по глава четвърта от ЗУСЕФСУ и ПМС 160/2016 не допуска въвеждането на незадължителни основания за отстраняване съгласно ЗОП. Действително, те не са уредени изрично като основания за отстраняване в чл. 8, ал. 3 от ПМС 160/2016. Но следва да се посочи, че приложението им в процедура с публична покана следва от чл. 53, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Съгласно посочената разпоредба не могат да бъдат определени за изпълнители лица, за които са налице обстоятелствата за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки. Разпоредбата на чл. 53, ал. 2 ЗУСЕФСУ не разграничава обстоятелствата за отстраняване съгласно ЗОП на задължителни и незадължителни. Липсата на нарушение има за последица и липса на нередност, за която да е необходимо определяне на финансова корекция.

Предвид липсата и на двете констатирани нарушения не са осъществени сочените състави на нередности и няма основание за определяне на финансова корекция. Административният акт е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните разпоредби, което е основание за неговата отмяна по чл. 146, т. 4 АПК. Като е обосновал извод за неговата законосъобразност и е отхвърлил жалбата, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго за отмяна на акта за финансова корекция.

С оглед на изхода на делото в полза на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени разноски в общ размер от 17 712 лв. за двете съдебни инстанции, от които по 1 700 лв. държавна такса за всяка инстанция, 912 лв. възнаграждение за вещо лице и адвокатско възнаграждение от 7 100 лв. за първата инстанция и 6 300 лв. за касационната инстанция. Възражението на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора (чл. 78, ал. 5 ГПК във връзка с чл. 144 АПК) съдът приема, че страните са договорили размер, който не е прекомерен. За пълнота и като съобрази Решение на Съда от 25 януари 2024 година по дело С-438/22 година, касационната инстанция отбелязва, че претендираният размер е повече от три пъти по-нисък от минималния по чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение