Решение № 8714 от 20.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5693/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Българска агенция за инвестиции (БАИ), чрез пълномощник, против решение 1616 от 15.03.2021 г. по адм.д. 2075/2020 г. по описа на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на агенцията срещу решение РД-16-93/ 03.02.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020" (ОПИК) за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът е изложил грешни фактически констатации, довели до формиране на неправилни изводи. Сочи, че съдът не е обсъдил и отговорил на възраженията, наведени с жалбата. По подробно изложени съображения оспорва извода за наличието на посочените от органа нарушения. Навежда доводи за незаконосъобразно квалифициране на посочените нарушения като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), тъй като за участие в поръчката са подадени 7 оферти, като 6 от тях са допуснати до разглеждане на предложенията и съответно 2 от тях са допуснати до оценка. Иска отмяна на съдебното решение и произнасяне по съществото на спора. Претендира разноски и за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020", чрез пълномощник, оспорва жалбата. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт и прави възражение за прекомерност на претендирания от ответната страна размер на адвокатски хонорар. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Предмет на оспорване пред Административния съд София-град (АССГ) е решение РД-16-93/ 03.02.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПИК, с което на БАИ е определена финансова корекция от 10% от предоставената финансова подкрепа със средствата на ЕСИФ по договор за обществена поръчка ФД-01-10 от 31.05.2019 г. с изпълнител Априори ООД, по проведена от бенефициера БАИ открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет Разработване на мултимедийни продукти по проект BG16RFOP002-2.006-002 Утвърждаване на България като успешна инвестиционна дестинация. Финансовата корекция е определена за нарушения на: - чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3 и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, описано в т.I.1 от административния акт "Незаконосъобразна методика за оценка", което органът е квалифицирал като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата; - чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2 и чл. 62, ал. 3 ЗОП, описано в т.I.3 от административния акт "Незаконосъобразно изискване", което органът е посочил като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата. След като е обсъдил релевантната за спора фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Обосновал е извод за законосъобразност на административния акт, като е приел за доказани посочените от органа нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил подадената от БАИ жалба. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Ръководителят на Управляващия орган на ОПОС е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на финансова корекция на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност органът е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ е спазена. Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Необосновани са оплакванията на касационния жалбоподател, че АССГ е изложил грешни фактически констатации, които са довели до формиране на неправилни изводи и съответно до постановяване на неправилно решение. Действително в обстоятелствената частна на съдебния акт съдът еднократно е посочил, че установените в т. т.I.1 от административния акт нарушения представляват нередност по т. 10, б. а и т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, но при формиране на правните си изводи първата инстанция е подвела установените нарушения под съответните им норми от Наредбата. С оглед изложеното не са налице твърдените от касатора пороци обосноваващи неправилност на съдебния акт. По нарушението, описано в т.I.1 от административния акт: Ръководителят на Управляващия орган е приел, че при провеждане на обществената поръчка възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал.7, т.2 и т.3 ЗОП, вр. чл. 70, ал.5 ЗОП и чл. 33, ал.1 ППЗОП. Съгласно методиката за определяне на комплексна оценка критерият "оптимално съотношение качество/цена" включва като показател за комплексна оценка "качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката". Приетата от възложителя скала за оценяване по посочения показател не съдържа достатъчно точна и изчерпателна информация за определяне на оценката. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. За количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Действително, определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват императивните правни норми, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота или детайлност. Забраната се отнася до случаи, в които методиката позволява субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, като оценява по скала възможността за пълнота на офертите, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното, формалното или недостатъчно описание на задачите. В конкретния случай става въпрос за качествен показател за оценка като се използва експертизата на конкретни лица, които я извършват. Качественият показател за оценка също трябва да гарантира точност, яснота, обективност и предвидимост при оценяването. Във всеки случай чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена, като с показателите за оценка се оценяват самостоятелно характеристиките на предмета на обществената поръчка по отношение на: качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики и др., както и условия като дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване. Ето защо правилен е изводът на органа, възприет от първоинстанционния съд, че липсата на конкретни, точни и ясни минимални изисквания, които да бъдат съобразени от участниците указания от възложителя би довела до значителна свобода на интерпретацията от страна на комисията при определяне на точки. В случая фактически липсват обективни показатели, които да се приложат при оценяването. Правилно е и заключението на ръководителя на управляващия орган, че чл. 33, ал.1 ППЗОП забранява да се използва като показател за оценка пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите. Оценката на пълнотата и начинът на представяне на информацията в документацията се явява нарушение на ЗОП, доколкото чрез този показател не се постига оценяване на характеристиките на предмета на поръчката. Показателите за оценка трябва да са свързани с предмета на поръчката, а оценяването трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на поръчката. Във всички случаи, в които се оценява пълнотата на информацията, се създава пречка за оценка на нивото на изпълнение на предмета на поръчката. В конкретната методика за оценка, от една страна, се залага оценка на пълнотата на изложението, а от друга - не се въвеждат обективни критерии, чрез които офертите да се сравняват. Предоставената възможност на експертите да извършват оценка съобразно експертизата си във всички случаи следва да се базира на достатъчна информация относно правилата за оценяване, така че да не се допуска неограничена свобода на избор и да се гарантира реална конкуренция. Касационната инстанция споделя и извода на органа, възприет и от първоинстанционния съд, че доколкото показателите за оценка следва да дават възможност да оценка на качеството на изпълнението, тяхното приложение не следва да е обвързано с подробността на описанието. Факторите, подлежащи на оценка, и изискванията за минимално съдържание на офертите касаят условията за допустимост. Изискването за представяне на по-подробна и по-детайлна информация в сравнение с описанието на организацията на персонала според минималните изисквания не е конкретизирано, а формулираните критерии за оценка не внасят необходимата яснота за начина, по който оценката ще бъде определена. Изводът на съда за незаконосъобразна методика поради допуснати нарушения на чл. 70, ал.7, т.2 и т.3 ЗОП, вр. чл. 70, ал.5 ЗОП и чл. 33, ал.1 ППЗОП съответства на установената фактическа обстановка. Методиката не дава точни указания за определяне на оценката по показатели, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; не осигурява достатъчно информация на кандидатите и участниците за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Органът законосъобразно е подвел нарушението като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определил финансова корекция от 10% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. По нарушението, описано в т.I.3 от административния акт: В раздел III от Обявлението за обществената поръчка възложителят е поставил изискване по отношение реализирания от участниците минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. Във връзка с поставеното изискване е постъпило искане от дата 17.12.2018 г. за разяснения какво разбира възложителят под последните три приключили финансови години, а именно дали изискването се отнася до 2015 г., 2016 г. и 2017 г. или за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Възложителят е пояснил, че ако към момента да подаване на офертата участниците са декларирали финансовия си резултат за 2018 г., то последните три приключили финансови години ще бъдат 2016 - 2018 г., а в случай, че не са декларирали финансовия си резултат за 2018 г., то изискването се отнася до 2015 г. - 2017 г. Разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП в приложимата редакция предвижда, че по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят изискване да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Данните за оборота могат да обхващат най-много последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е създаден или е започнал дейността си - чл. 62, ал. 3 ЗОП. Съгласно чл. 27, т. 1 от Закона за счетоводството (ЗСч) предприятията съставят годишен финансов отчет към 31 декември на отчетния период. В т. 14 от допълнителните разпоредби на ЗСч е дадена дефиниция на понятието отчетен период - това е календарната година (1 януари - 31 декември), освен когато в този закон е предвидено друго. Предвид продължителността на отчетния период 1 януари - 31 декември на съответната година, то финансовата година приключва на 31 декември. В случая процедурата е открита на 07.12.2018 г. Предвид този факт и относимите нормативни изисквания възложителят неправилно е определил последните три финансови години, като е обвързал същите с разпоредбата на чл. 92, ал. 2 ЗКПО и подаването от страна участника на годишна данъчна декларация, тъй като датата на приключване на финансовата година не съвпада с датата, представляваща краен срок за подаване на годишна данъчна декларация. Така поставеното изискване дава възможност на участниците да декларират оборот за различни години, което противоречи на принципа, обективиран в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, съгласно който обществените поръчки следва да се възлагат в съответствие с максимата за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Освен това по отношение на фирмите, учредени през 2016 г., не е налице възможност за такъв избор. Ето защо икономическото и финансово състояние на участниците следва да се преценява за едни и същи отчетни периоди. В този смисъл са и изводите на съда, поради което решението му е постановено в съответствие с релевантните факти по делото и приложимия материален закон. Изводът за незаконосъобразно изискване поради допуснати нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2 и чл. 62, ал. 3 ЗОП съответства на установената фактическа обстановка. Органът законосъобразно е подвел нарушението като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (в прил. ред. ДВ, бр. 67/ 23.08.2019 г.), доколкото допуснатите нарушения не са дискриминационни по национален, регионален или местен признак, но водят до ограничаване достъпа на кандидати до участие в процедурата. Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Законосъобразно органът е квалифицирал нередностите по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към Наредбата. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е приложил пропорционалния метод. Правилно е определена и основата на финансовата корекция. Като е отхвърлил подадената от Българска агенция за инвестиции жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.