Решение № 10450 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5863/2011 г.

Решение № 10450 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5863/2011 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 95 от Закона за концесиите. Образувано е по жалба, подадена от "Космос Енерджи" ЕООД със седалище гр. Варна, представлявано от управителя Пламен Иванов Проданов, чрез процесуален представител адвокат Васил Байчев, против решение № 380/29.03.2011 г. постановено по преписка № КЗК-223/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 93/14.02.2011 г. на Министерския съвет на Република България (МС) за откриване на процедура за предоставяне на концесия за услуга върху "Пристанищен терминал Бургас изток - 2", част от пристанище за обществен транспорт с национално значение Бургас. В жалбата са изложени подробни доводи и съображения за незаконосъобразността на постановеното от КЗК решение. Твърди се, че от КЗК не са съобразени допуснатите при издаването на решение № 93/2011 г. на МС, съществени нарушения на административнопроизводствените правила, с оглед липсата на концесионни анализи за обекта на концесията "Пристанищен терминал Бургас изток - 2" и обстоятелството, че изготвените такива, относно "Пристанищен терминал 2А" и "Пристанищен терминал "Насипни товари" касаят само част от обекта на концесията. Според жалбоподателя в случая не е налице годен обект за концесиониране, тъй като независимо от издаването на удостоверение за експлоатационна годност от 17.12.2010 г. за "Пристанищен терминал Бургас изток - 2", липсват данни същият терминал да е вписан в регистъра на пристанищата/пристанищните терминали съобразно императивното изискване в посочения смисъл на Наредба № 19/9.12.2004 г. за регистрацията на пристанищата на Р България, предпоставящо осъществяването на пристанищни дейности и услуги на пристанищен терминал по смисъла на Закона за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанищата на Република България (ЗМПВВППРБ). Наведени са доводи, че концесията е определена като такава за услуга, а не за строителство, в противоречие с чл. 15 от Закона за концесиите (ЗК) и предвид т. 1.3, т. 2.2.2, т. 8.1.2, т. 9 и други от решението за откриване на процедурата, при липсата на основание за прилагане на чл. 3 и чл. 4 ЗК, спрямо който ЗМПВВППРБ се явява специален закон. Наред с горното жалбоподателят обосновава, че неправилно с решението на КЗК не е отчетено противоречието на оспорения пред нея административен акт, с Националната програма за развитие на пристанищата за обществен транспорт за 2006 г. - 2015 г., приета в изпълнение на чл. 103а, ал. 2 ЗМПВВППРБ с цел подобряване на пристанищната инфраструктура, тъй като не са съобразени залегналите в нея основни принципи като осигуряване на конкурентност между пристанищните оператори и създаване на условия за тяхната специализация. В тази връзка се сочи, че подаденото от "Космос Енерджи" ООД заявление № 10-2589/8.10.2009 г. за обособяване на експлоатирания от него обект, описан в т. 6.5 от решение № 93/2011 г. на МС, в специализиран терминал за обработка на опасни наливни товари - течни горива, не е удовлетворено в противоречие с Генералния план за развитие на Пристанище Бургас до 2015 г., одобрен от Министъра на транспорта и съобщенията със заповед № РД-08-244/21.03.1997 г., който предвижда обособяването на четири пристанищни терминала със специфични функции. Твърди се, че решението на КЗК противоречи на приложимия материален закон и доколкото не е взето предвид, че решение № 93/14.02.2011 г. не е съобразено с изискването на чл. 117а, ал. 4 ЗМПВВППРБ да е осъществен предварителен анализ за броя на възможните оператори, които могат да бъдат допуснати на едно пристанище, с оглед обективните възможности, ограничения в пространството или капацитета му, установени с решение на експертна комисия, назначена от МТИТС. Липсата на такъв експертен анализ според жалбоподателя изключва възможността да се приеме, че решението за откриване на концесионната процедура е прието при наличие на всички материалноправни предпоставки за това. Наред с горното са изложени съображения за наличието на дискриминационни условия в решението. В тази връзка повторно е изтъкнато неправилното определяне на концесията като такава за услуга, в резултат на което е отпаднало задължението за публикуване в "Официален вестник" на Европейския съюз на обявлението за провежданата процедура съгласно чл. 42, ал. 3 ЗК, а оттам - че са допуснати нарушения на основните принципи на Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС), каквито са тези за прозрачност, равнопоставеност, пропорционалност и взаимно признаване. Критериите за участие според жалбоподателя обективират дискриминационни условия, с оглед поставените изисквания за професионалната дейност, техническите и финансови възможности на участниците, и невъзможността за установяването им да бъдат използвани обема, оборота и активите на трети лица - дъщерни дружества на участника, свързани с него лица или дружества - майки. Изложени са съображения и относно допуснати нарушения на процесуални правила при разглеждане на преписката от КЗК, по която е постановено оспореното решение, предвид неправилното определяне на страните и отказът да бъдат конституирани като такива "Пристанище Бургас" ЕАД, Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Министерство на финансите, ДП "Пристанищна инфраструктура", както и всички останали лица, закупили документация и подали оферти във връзка с решение № 93/2011 г. за откриване на концесионната процедура. При това се претендира отмяна на оспореното решение на КЗК и връщане на преписката за ново разглеждане, след правилно конституиране на страните в производството, а в случай на разглеждане на спора по същество - да се отмени решението на КЗК и да се уважи подадената жалба срещу решение № 93/14.02.2011 г. на МС на РБ. В открито съдебно заседание и депозирано писмено становище, жалбата се поддържа. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по подадената жалба. Ответникът Министерски съвет на Република България, чрез процесуалния си представител - юрисконсулт Мариана Славкова изразява становище за неоснователност на жалбата и моли същата да бъде отхвърлена по съображения подробно изложени в писмен вид. Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Красимира Стоянова изразява становище за неоснователност на жалбата, като в представено становище по съществото на спора излага доводи за законосъобразността на оспореното решение на КЗК и решение № 93/14.02.2011 г. на МС. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за недопустимост на жалбата, по съображения, че е подадена от лице, което не е заинтересовано по смисъла на § 1, т. 5а, б. "б" ДР ЗК, предвид липсата на личен и пряк правен интерес от оспорването пред КЗК на решението за откриване на концесионната процедура. Разгледана по същество счита жалбата за неоснователна. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, приема, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 93, ал. 2 ЗК, към който препраща нормата на чл. 95 ЗК, поради което е допустима. За да се произнесе по съществото на подадената жалба, Върховният административен съд, четвърто отделение, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Във връзка с възражението на представителя на ВАП относно допустимостта на жалбата, по която е постановено оспореното решение на КЗК, следва да се отбележи, че предвид наведените от "Космос Енерджи" ЕООД, твърдения за риска от понасяне на вреди вследствие концесионирането на ползвания от дружеството буферен склад, подробно описан в т. 6.5 от решение № 93/2011 г. като част от обекта на концесията, правилно е прието от КЗК, че жалбоподателят в настоящото производство има характера на заинтересовано лице съгласно легалното определение на това понятие по § 1, т. 5а, б. "б" от ДР на ЗК, включително като лице на което е нанесена или рискува да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение в процедурата за предоставяне на концесията. Поради това съдът приема за неоснователни наведените в обратен смисъл доводи от прокурора от Върховна административна прокуратура, взел участие при разглеждане на делото, както и от процесуалните представители на МС и МТИТС - в депозираните от тях писмени становища по съществото на спора. Наред с това следва да се има предвид, че предмет на настоящото производство е решението на КЗК, постановено по жалбата на "Космос Енерджи" ЕООД срещу решение № 93/2011 г. на МС. Поради това и независимо от изразеното заключение за недопустимост на подадената пред съда жалба, наведените от представителя на ВАП в тази връзка съображения, (както и тези на представителите на МС и МТИТС) по естеството си касаят допустимостта на жалбата, подадена пред КЗК и респективно - валидността на постановения от нея акт. При осъществената от съда проверка не се установява последният да е постановен от некомпетентен орган, по недопустима жалба или при други толкова съществени нарушения на процесуални и материалноправни норми, които да налагат извод за неговата нищожност. Производството пред КЗК е образувано по реда на чл. 83 и сл. от Закона за концесиите, по жалба на заинтересовано лице - "Космос Енерджи" ЕООД, срещу решение № 93/14.02.2011 г. на Министерския съвет на РБ, за откриване на процедура за предоставяне на концесия за услуга върху "Пристанищен терминал Бургас изток - 2", част от пристанище за обществен транспорт с национално значение Бургас, включващ подробно описаните в решението пристанищна територия от 419 468.38 кв. м (т. 1.1), пристанищна инфраструктура - публична държавна собственост (т. 1.2) и такава, която ще бъде изградена от концесионера с негови средства и на негов риск, при условия и по ред определен в концесионния договор (т. 1.3), пристанищна територия и инфраструктура, допълнително определени със споразумение към концесионния договор в съответствие с влезли в сила последващи изменения на ПУП и одобрена кадастрална карта (т. 1.4), трайно прикрепено пристанищно оборудване, придобито със средства от заема на Р България към Японската банка за международно сътрудничество по споразумение за заем № БГ-П4/29.06.1998 г. (т. 1.5). Основният предмет на концесията е определен по т. 2.1 от решението, като "управление и поддържане на пристанищен терминал срещу правото на концесионера да извършва пристанищни услуги по чл. 116, ал. 3, т. 2 ЗМПВВППРБ", а допълнителният - като частични разширение, реконструкция, рехабилитация или ремонт на обекта на концесията, както и съпътстващи дейности по чл. 116а, ал. 1 ЗМПВВППРБ (т. 2.2). В т. 3 изрично е указано, че на пристанищния терминал могат да се извършват стопански дейности, а именно: пристанищни услуги по обработка на товари и поща, морско-технически услуги за извършването на които се изисква използването на пристанищна територия и/или съоръжения, както и съпътстващи дейности по т. 2.2.2 - по чл. 116а, ал. 1 ЗМПВВППРБ. Срокът на концесията е определен на 35 години (т. 4), с начална дата - влизането в сила на концесионния договор (т. 5), съобразно условията визирани в т. 6, сред които вписване на концесионера в регистъра на пристанищните оператори, както и на промяна в удостоверението за експлоатационна годност на пристанищния терминал, извършването на еднократното концесионно плащане по т. 12 и др., като изрично т. 6.5 предвижда, че за част от пристанищната територия - Буферен склад, поземлен имот 07079.618.203 по кадастралната карта и построените в него: помпена станция - Буферен склад с идентификатор 07079.618.203.1 и административна сграда - Буферен склад с идентификатор 07079.618.203.2, концесионният договор влиза в сила с прекратяването на договора за пристанищни услуги № 479/2.11.2006 г., сключен между търговското дружество - жалбоподател и "Пристанище Бургас" ЕАД - Бургас или на 1.09.2012 г., която от двете дати настъпи по - рано. Решението визира определяне на концесионер чрез открита по вид процедура (т. 13), съобразно критериите за комплексна оценка на офертите и тяхната относителна тежест, изрично определени в т. 14. С оглед наведените в жалбата твърдения за допуснати в производството пред КЗК съществени нарушения на административнопроизводствените правила, следва да се отбележи, че противно на наведените от "Космос Енерджи" ЕООД твърдения, правилно са определени взелите участие в него страни - жалбоподателя, Министерския съвет в качеството му на концедент и министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, в качеството му на представляващ концедента орган по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗК, вр. чл. 117г, чл. 2 ЗМПВВППРБ, осъществил подготвителните действия и внасянето на предложение за предоставяне на концесия на обекта - държавна собственост, предоставен за управление, както и по аргумент от чл. 115н и чл. 115о ЗМПВВППРБ, според които орган на управление на ДП "Пристанищна инфраструктура" е министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, упражняващ правото на собственост на държавата в посоченото държавно предприятие. Между страните липсва спор, че с влязло в сила решение № 742/15.10.2010 г. на МС, именно на ДП "Пристанищна инфраструктура" са предоставени имоти - публична държавна собственост, включени в обекта на процесната концесия, в т. ч. и поземлен имот с идентификатор 070079.618.203 в гр. Бургас, Пристанище - Буферен склад за течни горива с площ 5 104 кв. м ведно с построените в него сгради и съоръжения. Предвид изложеното и характера на производството пред КЗК съдът приема, че сочените в жалбата на "Космос Енерджи" ЕООД други държавни органи и лица нямат характера на заинтересовани по смисъла на § 1, т. 5а или т. 5б ДР ЗК, нито на страни в производството пред КЗК по смисъла на чл. 15 АПК, приложим на основание препращащата норма на чл. 94 ЗК. При проверката на обжалвания акт на КЗК въз основа приложените по делото документи, част от административната преписка, съдът констатира, че същият е изцяло съобразен с изискванията на глава ХI ЗК, в т. ч. тези за постановяването му след проучване на всички обстоятелства по жалбата и провеждането на открито заседание с участието на надлежно определените страни в производството, при необходимия кворум и мнозинство. Поради това приема за неоснователни доводите на жалбоподателя, че при издаване на решение № 380/29.03.2011 г. на КЗК са допуснати съществени нарушения на процесуални правила по Закона за концесиите и Административнопроцесуалния кодекс. Решение № 93/14.02.2011 г. е издадено на посочено в него основание чл. 4 и чл. 39, ал. 1 и ал. 2 ЗК, чл. 116а, 117в и 117г ЗМПВВППРБ, въз основа мотивирано предложение на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и обосновката към него. Правилни са направените от КЗК изводи в тази връзка, че същото е постановено от компетентен орган (МС на РБ), в изискуемата от закона форма и с минимално необходимото съдържание, в съответствие с приложимите с оглед обекта на концесията, Закон за концесиите и Закон за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанищата на Република България, съотнасящи се като общ към специален закон. Противно на наведените от жалбоподателя в производството съображения, не се констатира и противоречие на оспорения пред КЗК акт с целта на закона. В подкрепа на изложените от КЗК мотиви в тази връзка и по наведените с жалбата до съда допълнителни доводи следва да се отбележи следното: Съобразно ЗМПВВППРБ пристанищни услуги са услугите с търговски характер, предоставяни в пристанищата за обществен транспорт и извършвани от пристанищни оператори, разделени съгласно чл. 116, ал. 2 от с. з., на следните категории: морско-технически, обработка на товари и поща, и пътнически услуги, а в зависимост от технологията и организацията, необходими за осъществяването им (ал. 3) - на услуги, за извършването на които не е или съответно, е необходимо, ползване на пристанищна територия и/или на пристанищни съоръжения. Според чл. 117в ЗМПВВППРБ концесия се предоставя за един или повече пристанищни терминали (по смисъла на § 2, т. 16 ДР на същия закон - териториално обособена зона от пристанище за обществен транспорт, която осигурява завършен процес по приемане, обработка, съхраняване и експедиране на определен тип товари и/или поща по определена технология или за обслужване на пътници) от пристанище за обществен транспорт с национално значение с предмет осъществяване на пристанищна услуга по чл. 116, ал. 3, т. 2 (за които е необходимо ползването на пристанищна територия и/или пристанищни съоръжения), като в зависимост от нейния предмет, концесията може да бъде за строителство или услуга; пристанищните услуги по чл. 116, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗМПВВППРБ (обработка на товари и поща, и пътнически услуги) се осъществяват от пристанищни оператори, получили концесия върху пристанищен терминал. Съобразно чл. 117г, ал. 1 ЗМПВВППРБ решението за предоставяне на концесия в тези случаи се приема от Министерския съвет при условията и по реда на Закона за концесиите и на този закон, като съгласно ал. 2 от същия текст министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията извършва подготвителните действия за предоставяне на концесия върху пристанищни терминали от пристанища за обществен транспорт с национално значение, сключва концесионните договори и осъществява контрола за тяхното изпълнение. Анализът на горепосочените разпоредби налага извода, че решение № 93/14.02.2011 г., предвид обекта - "Пристанищен терминал Бургас изток - 2", част от пристанище за обществен транспорт с национално значение Бургас и основния предмет на концесията - управление и поддържане на пристанищен терминал срещу правото на концесионера да извършва пристанищни услуги по чл. 116, ал. 3, т. 2 ЗМВППРБ, е постановено именно от компетентен орган, при съобразяване с приложимите административнопроизводствени правила и материалноправни разпоредби. Подготвителните действия и внасянето на предложение за предоставяне на концесията върху процесния обект - пристанищен терминал от пристанище за обществен транспорт с национално значение, в случая са осъществени от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията - орган по чл. 19, ал. 1 ЗК, определен с изричното правило на чл. 117г, ал. 2 ЗМПВВППРБ. Съгласно чл. 21 ЗК подготвителните действия включват осигуряване от органа по чл. 19, ал. 1 от с. з. изработването на обосновка на концесията, с която се мотивира предложението за предоставяне на концесията, определят се характеристиките на обекта на концесията и основното й съдържание, като се основава на приложени към нея технически, финансово - икономически и правен анализ. Съвкупната преценка на приложените в преписката документи налагат извод, че процесното решение за откриване на концесионна процедура е съобразено с изискванията на цитирания текст и относимите разпоредби на чл. 8 и сл. от Правилника за приложение на закона за концесиите (в приложимата редакция преди изм. по ДВ, бр. 21/15.03.2011 г.). Подготвителните действия по глава III от ЗК и глава II от ППЗК, в случая са започнати с издаването на заповед № РД-16-20/3.05.2010 г. от органа по чл. 19, ал. 1 ЗК, с която е определен осъществяващият ги екип, съобразно разпоредбата на чл. 10, ал. 1 и ал. 2 ППЗК. Чрез възлагане по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки са изготвени и концесионни анализи от екип, отговарящ на изискванията на чл. 11 ППЗК, приети впоследствие с протокол на екипа за подготвителни действия в изпълнение на правилото на чл. 14 от същия правилник. Въз основа посочения протокол и ал. 4 на чл. 14 ППЗК (в приложимата редакция на този текст по ДВ, бр. 54/2006 г.), министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е издал заповед за продължаване на подготвителните действия № РД-16-49/15.12.2010 г. В резултат са изготвени обосновката, както и приложените в преписката проекти съответно на решение за откриване на процедура за предоставяне на концесия върху "Пристанищен терминал Бургас изток - 2" по чл. 39 ЗК, обявление за провеждане на процедурата по чл. 41 ЗК, концесионен договор и документацията за участие, съгласувани на основание чл. 103 ЗК, по реда на чл. 16 ППЗК. Така изготвеният проект за решение по чл. 39 ЗК е внесен за приемане от концедента съобразно чл. 17 ППЗК. При постъпването му с доклада с мотивираното предложение по чл. 38, ал. 1 ЗК и с обосновката на концесията, този проект е разгледан на заседание на МС, за което е съставен протокол № 6/9.02.2011 г., след спазване на процедурата по раздел II от Устройствения правилник за работата на Министерския съвет и на неговата администрация (УПРМСНА) и съобразяване с изискванията относно подготовката и провеждането на заседанията на МС, в т. ч. относно необходимия кворум и мнозинство за приемането му. Следва да се отбележи, че неоснователен е поддържаният от жалбоподателя аргумент относно незаконосъобразността на решението по чл. 39 ЗК, обоснован с липсата на изготвени като част от подготвителните действия по приемането му, концесионни анализи за обекта на концесията - "Пристанищен терминал Бургас изток - 2". Видно от приложените в преписката документи, след започване на подготвителните действия съгласно заповед № РД-16-20/3.05.2010 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията, такива анализи има изготвени през ноември 2010 г. относно пристанищни територии с предишни наименования "Терминал "Насипни товари" и "Терминал 2А", включващи съответно корабни места от 16 до 20А включително и 30, 31, 32 и 33 и обслужващата ги тилова територия. Не би и могло да бъде другояче с оглед обстоятелството, че и въз основа данните от тези анализи обектът на концесията е определен от компетентния за това орган по чл. 19, ал. 1 ЗК, като "Пристанищен терминал Бургас изток - 2", обединяващ пристанищните територии на горепосочените обособени зони от пристанище за обществен транспорт. Обектът на концесията несъмнено отговаря на легалното определение за пристанищен терминал по смисъла на § 2, т. 16 ЗМПВВППРБ и е снабден с удостоверение за експлоатационна годност № 243/17.12.2010 г. след проверка на съответствието му с изискванията на приетата на основание чл. 95, ал. 2 ЗМПВВППРБ, Наредба № 9/29.07.2005 г. за изискванията за експлоатационна годност на пристанищата. Наличието на разминавания в характеристиките на двете териториално обособени зони от пристанището за обществен транспорт, относно които са изготвени концесионните анализи и тези на "Пристанищен терминал Бургас изток - 2", не са установени по категоричен начин с представените по делото доказателства, което с оглед разпределението на доказателствената тежест в процеса сочи на неоснователност на наведените от жалбоподателя доводи, че съвкупността от обектите, за които са изготвени анализите, не представлява обекта на концесия, така както е определен в оспореното пред КЗК решение по чл. 39 ЗК. Наред с това обаче, дори и установени тези твърдения не дават основание да се приеме, че е допуснато такова съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което само по себе си да налага отмяна на решението на МС за откриване на процедурата за предоставяне на концесия, а оттам и че е налице основание за отмяната като незаконосъобразно на оспореното решение на КЗК. Неоснователни са и изложените в жалбата съображения относно липсата на годен обект на концесията. Видно от представената в хода на настоящото производство заповед № 2309/23.12.2010 г. на изпълнителен директор на ИА "Морска администрация" и противно на наведените от "Космос Енерджи" ЕООД твърдения, в регистъра на пристанищата на Р България е разпоредено вписването на "Пристанищен терминал Бургас изток - 2", като терминал от пристанище за обществен транспорт с национално значение Бургас, предназначен за обработка на генерални, насипни, наливни и Ро-Ро товари и контейнери, снабдяване на корабите с вода, телефон и ел. енергия и приемане и обработване на отпадъци, който е публична държавна собственост, с настоящ пристанищен оператор "Пристанище Бургас" ЕАД и удостоверение за експлоатационна годност № 234/17.12.2010 г. Настоящият състав не споделя застъпеното от жалбоподателя схващане, че липсата на регистрация по реда на Наредба № 19/2004 г. за регистрация на пристанищата на РБългария, сама по себе си изключва възможността да се приеме, че горепосоченият терминал, снабден с удостоверение за експлоатационна годност, е годен обект на концесия по смисъла на чл. 117в, ал. 1 ЗМПВВППРБ. Не налага извод в обратен смисъл и текстът на чл. 92, ал. 7 от с. з., според който в пристанище, което не е вписано в регистъра по ал. 4 (за пристанищата в Р България) не могат да се извършват пристанищни дейности и услуги по този закон, предвид наличието на принципна разлика между предоставянето на право за извършване на такива дейности и услуги по законоустановения ред, и тяхното реално осъществяване. Наред с горното, основният предмет на концесията налага извод, че същата правилно е определена като такава за услуга, а не за строителство. Действително, в случая като допълнителен предмет на концесията по т. 2.2.1 и 2.2.2 от решението за откриване на процедурата, са визирани частично разширение, частична реконструкция, частична рехабилитация или ремонт на обекта на концесията, както и съпътстващи дейности по чл. 116а, ал. 1 ЗМПВВППРБ, каквито съгласно ал. 2 и ал. 3 на посочения текст могат да се извършват в пристанищата с национално значение при условие, че не пречат или няма да попречат на извършването на пристанищните услуги, от лице, получило концесия за обект по чл. 117в, ал. 1 от с. з. При наличието на изрично направената в решението уговорка, че дейностите, включени в допълнителния предмет ще могат да бъдат извършвани по условия и ред, определени с концесионния договор, не би могло да се приеме, че предметът на концесията, (който според чл. 117в, ал. 2 ЗМПВВППРБ я определя като такава за услуга или за строителство) сочи на неправилното й определяне от страна на административния орган. При липсата на други норми от специалния закон, детайлизиращи посочената разпоредба и с оглед изричното правило на чл. 117г от него, препращащо към условията и реда на Закона за концесиите, приложима е и ал. 4 на чл. 4 ЗК, според която концесията за услуга може да включва и извършването на частични строителни и монтажни работи, когато е налице необходимост от частично разширяване, частична рехабилитация или ремонт на обекта на концесията. В тези случаи съгласно ал. 5 на чл. 4 ЗК, в решението за откриване на процедурата и концесионния договор, частичните СМР се определят като следствие или допълнение към основния обект на концесията, което кореспондира с текста на оспореното пред КЗК решение, в частта му по т. 2.2. Във връзка с довода на жалбоподателя, че не е съобразено противоречието на оспореното пред КЗК решение № 93/2011 г. на МС с основни принципи, залегнали в Националната програма за развитие на пристанищата за обществен транспорт за 2006 - 2015 г., следва да се има предвид, че такава няма приета по предвидения в чл. 103а, ал. 2 ЗМПВВППРБ ред, тъй като липсва одобряване на разработената от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията програма, с нарочен акт на Министерския съвет. При липсата на акт с правно значение, какъвто е визиран в подадената до съда жалба, не би могло да се приеме, че решението на МС по чл. 39 ЗК и това на КЗК са в противоречие с него, а оттам и с приложимия материален закон или неговата цел. Ирелевантни за преценката на законосъобразността на процесното решение са наведените от "Космос Енерджи" ЕООД твърдения, че подаденото от дружеството заявление № 10-2589/8.10.2009 г. за обособяване на обекта, експлоатиран от него по силата на договор сключен с "Пристанище Бургас" ЕАД, подробно описан в т. 6.5 от решение № 93/2011 г. на МС, в специализиран терминал за обработка на опасни наливни товари - течни горива, не е удовлетворено с нарочен акт на МТИТС в противоречие с Генералния план за развитие на Пристанище Бургас до 2015 г., одобрен от министъра на транспорта и съобщенията със заповед № РД-08-244/21.03.1997 г., който предвижда обособяването на четири пристанищни терминала със специфични функции. В случай, че се твърди наличието на задължение за произнасяне по цитираното заявление от сезирания с него орган на държавна власт, жалбоподателят е могъл да оспори евентуално формирания по него мълчалив отказ, респективно постановения изричен такъв. При липса на наведени конкретни твърдения и представени доказателства в посочения смисъл, доводите за незаконосъобразност на решението на МС по чл. 39 ЗК, основани на твърденията за наличието на отказ за произнасяне или евентуален отказ по съществото на направеното със заявлението от 8.10.2009 г. искане, са изцяло неотносими към дължимата от съда преценка по предмета на настоящото производство. Правилно от КЗК е прието, че не е налице противоречие на оспореното пред нея решение № 93/14.02.2011 г. и с правилото на чл. 117а, ал. 4 ЗМПВВППРБ, доколкото настоящият състав не споделя възприетото от жалбоподателя тълкуване на посочената норма. Според нея, броят на пристанищните оператори, които могат да бъдат допуснати на едно пристанище за обществен транспорт се определя от обективните възможности, ограничения в пространството или капацитета му, които се установяват с решение на експертна комисия, назначена от министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Според жалбоподателя липсата на последното изключва възможността да се приеме, че решението по чл. 39 ЗК е прието при наличие на всички материалноправни предпоставки за това. Логическото, граматическо и систематично тълкуване на текста на чл. 117а, ал. 4 ЗМПВВППРБ налага различен от този извод. Съгласно чл. 117а от с. з. правото, предоставено на пристанищните оператори да извършват услуги в пристанищата за обществен транспорт, се определя като достъп до пазара на пристанищни услуги (ал. 1), който достъп в пристанищата за обществен транспорт с национално значение се предоставя с договори за извършване на пристанищни услуги или с концесия - в случаите по чл. 117в (ал. 2). Съгласно чл. 117б ЗМПВВППРБ, пристанищните услуги по чл. 116, ал. 3, т. 1 от с. з. се извършват от пристанищни оператори, сключили договор с ДП "Пристанищна инфраструктура" - за пристанищата за обществен транспорт с национално значение, след взето решение на УС на посоченото държавно предприятие и определянето им с конкурс, а според чл. 117в - концесия се предоставя за един или повече терминали от пристанище за обществен транспорт с национално значение, с предмет осъществяване на пристанищна услуга по чл. 116, ал. 3, т. 2 от с. з. Анализът на цитираните разпоредби налага извод, че правилото на чл. 117а, ал. 4 ЗМПВВППРБ касае въвеждането на изискване относно недопускането на брой пристанищни оператори, надвишаващи обективните възможности, пространството или капацитета на едно пристанище, което несъмнено в случаите на предоставена концесия с предмет осъществяване на пристанищни услуги по смисъла на чл. 116, ал. 3, т. 2 от с. з., (за които е необходимо ползването на пристанищна територия и/или на пристанищни съоръжения) върху част от него - пристанищен терминал, е относимо само при евентуалното последващо определяне на допълнителен брой пристанищни оператори върху същата територия. Доколкото разпоредбата касае пристанището като цяло и възможността за предоставяне на концесия съгласно чл. 117в, ал. 1 ЗМПВВММРБ, относно един или повече пристанищни терминали, но не и за други (по-малки) обособени обекти от пристанище за обществен транспорт с национално значение, неоснователно е съображението на жалбоподателя, че евентуалната отмяна на решение № 93/2011 г. на МС и осъществяването на анализ относно броя на възможните пристанищни оператори биха довели до провеждането на самостоятелна концесионна процедура относно ползвания по силата на договор за пристанищни услуги от дружеството, буферен склад за течни горива към корабно място 20а, който е част от пристанищния терминал, обект на концесията. Изобщо наличието на облигационни отношения между жалбоподателя и "Пристанище Бургас" ЕАД са ирелевантни за преценката на законосъобразността на оспореното решение на МС, а оттам и на решението на КЗК, предмет на настоящото производство. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че твърденията обективирани в жалбата, противно на схващането застъпено от "Космос Енерджи" ЕООД, не сочат на наличен спор за материално вещно право относно обект, включен в този на концесията. Сами по себе си твърденията, че дружеството има сключен действащ договор за пристанищни услуги с "Пристанище Бургас" ЕАД и невъзможността за точното му и пълно изпълнение при предоставянето на концесия за "Пристанищен терминал Бургас изток - 2" имат облигационноправно естество, поради което са от значение за преценката на правата, задълженията и респективно договорната отговорност на страните по него, но не засягат компетентността на МС да приеме решение по чл. 39 ЗК за горепосочения обект на концесията - територията и част от пристанищната инфраструктура, от който, са публична държавна собственост съгласно правилото на чл. 106, ал. 1 ЗМПВВППРБ вр. § 74 ДР на с. з., предоставени при условията на чл. 115л ЗМПВВППРБ на ДП "Пристанищна инфраструктура" (в т. ч. и обектът, описан по т. 6.5 от решение № 93/2011 г.) с влязло в сила решение № 742/15.10.2010 г. на МС. Наред с горното, както правилно е отбелязано в оспореното решение на КЗК, уговореният между жалбоподателя и "Пристанище Бургас" ЕАД, краен срок за изпълнение на договор № 475/2.11.2006 г. и анексите към него е взет предвид при определяне на началната дата на влизане в сила на концесионния договор относно обекта, описан в т. 6.5 от решението по чл. 39 ЗК. Сама по себе си договорената клауза, че изпълнението на договора ще продължи автоматично независимо от изтичането на крайния срок, ако никоя от страните по него не се противопостави, като предпоставена от бъдещо несигурно събитие, не съставлява основание да се приеме, че е уговорен краен срок на договор № 475/2006 г., различен от изрично посочения петгодишен такъв, считано от подписването на анекс от 31.08.2007 г., изтичащ на 31.08.2012 г. Предвид текста на оспореното пред КЗК решение № 93/14.02.2011 г. и предмета на настоящото производство, съдът приема за неоснователни твърденията на жалбоподателя, че в него са обективирани дискриминационни условия. В тази връзка следва да се има предвид изложеното по - горе относно правилното определяне на концесията като такава за услуга, както и обстоятелството, че без правно значение за дължимата от съда преценка на законосъобразността на процесното решение и оставеното в сила с него, решение на МС по чл. 39 ЗК, са твърденията и становищата на страните относно: наличието и изпълнението на задължението за публикуване в "Официален вестник" на Европейския съюз на обявлението за провежданата процедура, съгласно чл. 42, ал. 3 ЗК, както и за допуснати нарушения на основните принципи на Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС) - за прозрачност, равнопоставеност, пропорционалност и взаимно признаване с оглед възприетите в документацията за участие, критерии за подбор, които според жалбоподателя обективират дискриминационни условия предвид формулирани изисквания за професионална дейност, технически и финансови възможности на участниците и невъзможността за установяването им да бъдат използвани обема, оборота и активите на трети лица - дъщерни дружества на участника, свързани с него лица или дружества - майки. Съгласно чл. 39, ал. 1 и ал. 2 ЗК, въз основа предложението по чл. 38, ал. 1 ЗК (направено в резултат извършените подготвителни действия от органа по чл. 19, ал. 1 от с. з.), концедентът приема решение за откриване на процедура за предоставяне на концесия, с което се определят предметът и обектът на концесията, стопанските дейности, които могат да се осъществяват чрез обекта на концесията, в случаите по чл. 11, ал. 1 - прилежащата на обекта на концесията инфраструктура и принадлежности, максималният срок на концесията, началната дата, условията за осъществяване на концесията, основните права и задължения по концесионния договор и други условия, видът и размерът на гаранциите за изпълнение на задълженията по концесионния договор, условията и формата за извършване на концесионното плащане, изискванията свързани с националната сигурност и отбраната на страната, условията за опазването на околната среда и човешкото здраве, др. изисквания, критериите за комплексна оценка на офертите и тяхната относителна тежест, както и размерът и начинът на плащане на гаранцията за участие в процедурата за предоставяне на концесия. Решението по ал. 1 на чл. 39 ЗК не се обнародва (чл. 39, ал. 4 ЗК), като може да бъде изменяно или допълвано в предвидените в този закон случаи. Съобразно чл. 40 ЗК (в приложимата редакция след изм. по ДВ, бр. 52/2010 г.) в седемдневен срок от приемането на решение за откриване на процедура за предоставяне на концесия, органът по чл. 19, ал. 1 - 3 от с. з. (в случая такъв е министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията), с решение одобрява обявлението за провеждане на процедурата, документацията за участие в процедурата и проекта на концесионен договор, и изпраща обявлението за обнародване в електронната страница на "Държавен вестник" и за вписване в националния концесионен регистър. В идентичен смисъл е и правилото на чл. 24 ППЗК (в приложимата редакция преди изм. по ДВ, бр. 21/2011 г.). Действително според чл. 40, ал. 2 ЗК, при одобряване на документите по ал. 1, органът по чл. 19, ал. 1 - 3 от с. з. е обвързан с решението за откриване на процедура за предоставяне на концесия. Но след като в случая, решение № 93/2011 г. на МС има минимално изискуемото от чл. 39, ал. 2 ЗК съдържание и не обективира задължителни указания относно начина на обявяване на процедурата, критериите за подбор на участниците по чл. 26 ЗК (различни от тези, визирани от чл. 39, ал. 2, т. 17 ЗК - за комплексна оценка на офертите и тяхната относителна тежест), нито изявление на концедента по смисъла на чл. 26, ал. 6 ЗК, то независимо от правилото на чл. 40, ал. 2 ЗК, наведените от жалбоподателя възражения по обявяването на процедурата и критериите за подбор на участниците в последната, предвидени в одобрената документация за участие, касаят последващото решение на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията по чл. 40 ЗК, което не е предмет на настоящото производство (образувано по жалба срещу решение № 380/2011 г. на КЗК, с което е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-456/28.02.2011 г. на "Космос Енерджи" ЕООД против решение № 93/14.02.2011 г. на МС). В тази връзка следва да се отбележат и ал. 5 и ал. 6 на чл. 26 ЗК, според които критериите за подбор на участниците и минималните нива на приложимите изисквания относно изпълнението им се определят в съответствие със спецификата на обекта на концесията и/или управлението на услугата от обществен интерес и се посочват в обявлението, а с решението за откриване на процедурата може (но не е задължително) да се предвиди възможност доказването на съответствието с критериите по ал. 1, т. 2 и т. 3 (икономическо и финансово състояние, както и технически възможности и/или професионална квалификация) да бъде извършено чрез възможностите на трети лица. Предвид обстоятелството, че концедентът не се е възползвал от така регламентираната, факултативна правна възможност за упражняване на компетентност, следва да се приеме, че ограничението в посочения смисъл е залегнало именно в обявлението (съгласно задължителния му реквизит по чл. 41, т. 20 ЗК) и документацията за участие (според изискването на чл. 44, ал. 1, т. 3 ЗК), поради което касае преценката за законосъобразност на решението за одобряването им, прието от органа по чл. 19, ал. 1 ЗК при условията на чл. 40 от същия закон. В подкрепа на така направения извод са и разпоредбите на чл. 83, ал. 1 от глава ХI ЗК, предвиждащ обжалваемост пред КЗК по реда на тази глава на всяко решение на органите по този закон, относно тяхната законосъобразност, включително за наличието на дискриминационни изисквания в критериите за подбор или други дискриминационни технически, икономически или финансови условия в обявлението, в документацията за участие или във всеки друг документ, свързан с процедурата за предоставяне на концесията и на чл. 25 ППЗК, съгласно която решението по чл. 24, ал. 1 от същия правилник може да се обжалва относно неговата законосъобразност от датата на узнаване на нарушението, но не по-късно от сключването на концесионния договор, по реда на глава ХI от Закона за концесиите. Предвид изложеното относно предмета на спора, съдържанието на оспореното пред КЗК решение, формулираните от жалбоподателя конкретни оплаквания и осъществена от съда проверка, настоящият състав приема, че в случая не са налице включени в решението за откриване на процедурата за предоставяне на концесия, условия или изисквания, които да дават предимство или необосновано да ограничават участието на определени лица, нито нарушение на някой от принципите за предоставяне на концесия изрично установени в чл. 23, ал. 1 ЗК. Не се установяват и твърденията в жалбата за допуснати нарушения на правото на Европейския съюз, включително в областта на държавните помощи по чл. 107, ал. 1 ДФЕС. Правилно КЗК е приела, че в процесното решение на МС не са залегнали дискриминационни условия, както и че последното само по себе си не налага извод за липсата на откритост и прозрачност в провежданата процедура. Неоснователни са и наведените от жалбоподателя съображения, че министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията, неправилно е обосновал необходимостта от провеждане на процедурата за концесия включително с невъзможността на "Пристанище Бургас" ЕАД да изплаща стойността на трайно прикрепеното пристанищно оборудване, придобито със средства от заема на Р България към Японската банка за международно сътрудничество по Споразумение за заем № БГ- П4/29.06.1998 г., както и че при неплащане от страна на "Пристанище Бургас" ЕАД, вноските по заема със съответната лихва за закъснение се дължат от държавата. Съвкупната преценка на приложените по делото доказателства, в т. ч. концесионните анализи и приложената в изпълнение на чл. 35, ал. 1, т. 4 УПРМСНА финансова обосновка към оспорения пред КЗК акт на МС, по несъмнен начин обуславят извода, че част от обекта на концесията по решение № 93/2011 г. е осъществена именно със средства по горепосочения заем, поради което липсва основание да се приеме, че предоставянето на концесията необосновано е обвързано с икономическата необходимост от обслужването му. В тази връзка като критерий за комплексна оценка на офертите с най-голяма относителна тежест по т. 14.1 от решението на МС, е отразен размерът на предложеното годишно плащане по посочения заем. Водим от горното настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Поради това и на основание чл. 95, ал. 2 ЗК, съдът,