Решение № 12621 от 27.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2966/2009 г.

Решение № 12621 от 27.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2966/2009 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Жоди" ООД, гр. Оряхово, представлявано от Георги Диков Диков, срещу решение № 131/29.12.2008 г., постановено по адм. д. № 19/08 г. по описа на Великотърновски окръжен съд (Вт. ОС), с което е отхвърлена жалбата на дружеството, против РА № 309/20.02.2006год., потвърден с Решение № 172 от 19.04.2006год., на Директора на Дирекция ДОУИ" при ЦУ на НАП за гр. Велико Търново, с които е отказано преотстъпване на данъка по ЗКПО за 2004 год. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, отменителни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е приел, че не е налице предпоставката на чл. 61д, ал. 1, т. 2 от ЗКПО (отм.), като не е кредитирал заключението на ССЕ. Моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Велико Търново, при ЦУ на НАП, в писмен отговор на касационната жалба излага доводи за правилност на обжалваното решение. Представителят на върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218 ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218 ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадени в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Съдебното производство пред Вт. ОС е повторно и постановено, след отмяна с Решение № 3552 от 26.03.2008 год. по адм. дело № 8750/2007 год. Върховният административен съд, гр. София на Решение от 19.07.2006 год. и Решение № 309 от 2007 год. за поправка на явна фактическа грешка, постановени по адм. дело № 386 от 2006 год. на ВТОС, в частта, с която е отменен Ревизионен акт № 309 от 20.02.2006 год. на ТД Враца, потвърден с Решение № 172 от 19.04.2006 год., на Директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП гр. Велико Търново, относно отказано преотстъпване на данък по ЗКПО за 2004 год. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав, със съответните указания. Предмет на обжалване пред ОС е бил РА № 309/ 20.02.2006год., потвърден с Решение № 172 от 19.04.2006год., на Директора на Дирекция ДОУИ" при ЦУ на НАП гр. Велико Търново на жалбоподателя е отказано преотстъпване на данъка по ЗКПО (отм.) за 2004 год. Съдът е приел за установено от представената от жалбоподателя справка, че в декларирания от него обект "базата на машиностроително предприятие "Изгрев" АД, се извършва обработка на ишлеме на представените от данъчно задълженото лице материали, като в последствие в "Жоди" ООД същите са дообработвани с личен труд и с труд на членовете на семейството му. От извършена проверка в хода на ревизията е установено, че в сметка 611 "Разходи за производство" има единствено отчетени разходи за материали, услуги и амортизации, сметка 303 "продукция" не е била заведена, поради което е прието, че не е налице една от основните предпоставки за преотстъпване на данъка по чл. 61д ЗКПО (отм.). Съдът е обсъдил приетата без оспорване комбинирана от вещо лице - счетоводител и техническо лице експертиза и е приел за установено, че дообработването на изделието "строителни стяги", извършвано от "Жоди" ООД, е процес на създаване на нов продукт с цел последваща реализация. По отношение на приетото от данъчния орган, че освен, че не извършва производствена дейност жалбоподателя няма и обект по смисъла на чл. 61д, ал. 1, т. 1 от ЗКПО то видно от подадената от него декларация за данъчна регистрация, съдът е приел, че дружеството е декларирало като обекти два интернет клуба в гр. Оряхово и в с. Селановци. От представените трудови договори съдът е приел за установено, че всички работници са назначени на длъжност оператор с място на работа "Интернет кафе". Повечето от трудовите договори са прекратени през същата календарна година, което се доказва от представената справка от НАП. Представените четири броя допълнителни споразумения, към трудовите договори на работниците, не са декларирани по предвидения от закона ред, поради което същите следва да се тълкуват с останалите доказателства по делото, от които се установява, че няма отчетени разходи за труд, свързани с производството на стягите. От допуснатата съдебно счетоводно експертиза, съдът е приел, че не се установяват различни обстоятелства от тези събрани в хода на ревизията, тъй като не дава отговор на въпроса, каква длъжност са заемали работниците при жалбоподателя, като данните, които вещото лице е ползвало за техните адреси не са от официалната база данни, а от ведомостите. При така установеното съдът е приел, че разпоредбата на чл. 61д ЗКПО (отм.) предвижда възможност за преотстъпване сто на сто на дължимия за съответната година корпоративен данък за лице, което извършва производствена дейност, но само при изпълнение на визираните в същата правна норма предпоставки. В случая преотстъпването на корпоративния данък за 2004год., законосъобразно не е признато от данъчния орган, тъй като не е изпълнено условието на чл. 61д т. 2 от ЗКПО (отм.), съгласно което следва средносписъчният брой на персонала с постоянен адрес в административните граници на общините по т. 1, нает по трудови правоотношения за текущата година, да е не по-малък от 80 на сто от общия средносписъчен брой на персонала, нает по трудови правоотношения за текущата година. Решението е правилно. Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила фактическа обстановка, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. На първо място с разпоредбата на чл. 61д, ал. 1 от ЗКПО (отм.) и действаща само за процесната 2004 г. е предвидена преференция, за сто на сто преотстъпване от корпоративния данък на данъчно задължени лица за извършваната от тях производствена дейност, включително производство на ишлеме, когато са изпълнени визираните в три точки кумулативно дадени условия. Целта на разпоредбата е намаляване на безработицата, по аргумент на чл. 61д, т. 1, вр. чл. 60, ал. 3 от ЗКПО (отм.), т. е тази преференция се предоставя само за търговска дейност в административните граници на общини, в които за предходната година преди текущата има безработица 50 на сто по-висока от средната за страната за същия период съгласно списък, утвърден със заповед на министъра на финансите, която се обнародва в "Държавен вестник". С оглед на изложеното изискването на чл. 61д, ал. 1, т. 2 от ЗКПО (отм.), следва да бъде безспорно установен от лицето позоваващо се на преференциалната разпоредба на чл. 61д, ал. 1 от ЗКПО (отм.), което не е направено в хода на първоинстанционното производство. С оглед мотивите в отменителното Решение № 3552 от 26.03.2008 год. по адм. дело № 8750/2007 год. на Върховният административен съд, с което е отменено Решение от 19.07.2006 год. и Решение № 309 от 2007 год. за поправка на явна фактическа грешка, постановени по адм. дело № 386 от 2006 год. на ВтОС се налага извода, че относно отказано преотстъпване на данък по ЗКПО за 2004 год. са дадени указания за излагане на мотиви и събиране на доказателства досежно наличието на предпоставките на чл. 61д, т. 2 от ЗКПО (отм.). В мотивите на решението на ВАС е прието, че правилно ВтОС е установил, че са налице предпоставките на чл. 61д, ал. 1 т. 1 от ЗКПО (отм.). В тази насока и видно от мотивите на обжалваното в настоящото производство решение съдът се е съобразил със задължителните указания на ВАС и е разгледал само наличието на предпоставките на чл. 61д, ал. 1, т. 2 от ЗКПО (отм.), а доводите в тази насока в касационната жалба, за обсъждане в обжалваното решение на останалите предпоставки на чл. 61д, ал. 1 от ЗКПО (отм.), са неоснователни. Неоснователен е довода за липса на мотиви и анализ в обжалваното решение на заключението на комплексната съдебна експертиза. Действащата за периода на 2004 година разпоредба на чл. 61д, ал. 1, т. 2от ЗКПО - в редакцията й преди да бъде отменена с ДВ бр. 53 от 22.06.2004 година, в сила от 1.1.2005 година, изисква средносписъчния брой на персонала с постоянен адрес в административните граници на общините по т. 1 от чл. 61д на ЗКПО, нает по трудови правоотношения за текущата година да е не по-малък от 80 на сто от общия средносписъчен брой на персонала, нает по трудови правоотношения за текущата година. Определение на "Средносписъчен брой на персонала за годината" във връзка с прилагането на посочената разпоредба е дадено в разпоредбата на § 1 т. 41 от ДР на ЗКПО (отм.) Установява се от представената от касатора справка, че в декларирания от него обект "базата на машиностроително предприятие "Изгрев" АД, се извършва обработка на ишлеме на представените от данъчно задълженото лице материали, като в последствие в "Жоди" ООД същите са дообработвани от шлосери на фирмата, с личен труд и с труд на членовете на семейството му. В заключението на съдебно счетоводната експертиза, вещото лице е установило, че въз основа на разплащателни ведомости за процесната 2004 г. дружеството касатор е назначило 8 работници по трудов договор с адрес гр. Оряхово, като средносписъчния брой персонал с постоянен адрес и висока безработица е 100%. В заключението липсва констатация, каква длъжност са заемали работниците, а също така данните, които вещото лице е ползвало за техните адреси не са от официалната база данни, а от ведомостите, поради което законосъобразно съдът е приел, че същото не следва да бъде кредитирано в заключителната си част, а обсъдено в съвкупност с останалите доказателства по делото, налага на извода за липса на предпоставките на чл. 61д, т. 2 от ЗКПО (отм.). Установено е в хода на ревизионното производство, че съгласно справка за актуално състояние на всички трудови договори вписани от касатора към 10.01.2006 г., част от тях са декларирани с код "други дейности свързани със свободно време-неквалифицирани другаде", с код "оператори на компютри" и с код "обслужващ персонал неквалифициран другаде". Във всички трудови договори, длъжността на която са назначени лицата е "оператор" с място на работа "Интернет кафе". Част от лицата (4 броя) с допълнително споразумение към трудовите им договори са преназначени на длъжност "работник в производство", като в рамките на процесната 2004 г. със същите 4 лица са прекратени трудовите правоотношения на длъжност "оператор на компютър" с място на работа "нет кафе". Съгласно разпоредбата на чл. 62 ал. 3 от КТ в тридневен срок от сключването или изменението на трудовия договор и в седемдневен срок от неговото прекратяване, работодателят е длъжен да изпрати уведомление за това до съответното териториално поделение на Националния осигурителен институт. При липса на данни за уведомление на НОИ относно изменението на трудовия договор, следва да се приеме, че тези лица са работили на длъжността на която са назначени и е прекратено впоследствие трудовото им правоотношение, а именно "оператор на компютър" с място на работа "нет кафе". В тази насока, дори да се приеме довода на касатора, че уведомяването на НОИ не е елемент от установяване предпоставките на чл. 61д, ал. 1 т. 2 от ЗКПО (отм.), то при тези налични данни, че само лицата Стилиян Иванов, Йордан Трифонов, Георги Георгиев и Цветан Цветанов за определен период от време са изпълнявали длъжността "работник в производство", то липсват доказателства относно процента на средносписъчния брой персонал с постоянен адрес и висока безработица. В тази насока не е поставяна задача на ССЕ, поради което и довода е неоснователен. В тежест на касатора в настоящото производство е да докаже, че в извършваната от него производствена дейност има заети лица по трудов договор в тази дейност не по-малък от 80 на сто от общия средносписъчен брой на персонала, нает по трудови правоотношения за текущата година и да ангажира доказателства за техния постоянен адрес. В тази насока не са ангажирани доказателства, с изключение на ССЕ, въпреки че са допустими всички доказателствени средства, поради което като е достигнал до извода, че за касатора не са налице предпоставките на чл. 61д, ал. 1, т. 2 от ЗКПО (отм.), съдът е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изложеното и при липса на твърдяните в касационната жалба отменителни основания, решението като правилно следва да бъде оставено в сила, поради което и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, I отделение