Решение № 11122 от 12.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12344/2010 г.

Решение № 11122 от 12.08.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12344/2010 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Лесичово"АД, с. Труд чрез пълномощник адв. Хаджиева против решение № 1177/5.08.2010 г., постановено от Пловдивския административен съд по адм. д. № 1512/09 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт (РА) № 160900462 от 08.06.2009 г., издаден от ТД на НАП- Пловдив, потвърден с решение № 529 от 06.08.2009 г. на зам. директор на дирекция "ОУИ"-Пловдив при ЦУ на НАП, с който на дружеството са определени задължения за ДДС в резултат на отказано право на данъчен кредит в размер общо на 505 340 лева за данъчни периоди от м. 07 (вкл.) до м. 09 (вкл.) на 2007 г. по фактури, издадени от "Ем Фуудс" ЕООД, "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД и "Водолей-96-БГ" ЕООД ведно с прилежащите лихви за забава в размер общо на 4 416,39 лева. Със същото решение жалбоподателят е осъден да заплати на ответника разноски в размер на 10 645,13 лева.

В касационната жалба се твърди неправилност на решението. От обстоятелствената й част следва, че поддържаното касационно основание е неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - чл. 209, т. 3 от АПК. Въпреки че в касационната жалба не се сочи изрично като касационно основание-съществено нарушение на съдопроизводствените правила, това оплакване се извежда от обстоятелствената част на жалбата. Конкретните оплаквания се свеждат до следното:

1. Съдът неправилно е разпределил доказателствената тежест по делото, вменявайки на жалбоподателя задължението да доказва всички обстоятелства, свързани с надлежното осчетоводяване на процесните сделки, както и да установи материално техническата и кадрова обезпеченост на своите доставчици, и да носи неблагоприятните последици, в случай на неизпълнение на данъчните задължения на трети лица, което представлява "прекомерна индивидуална тежест" върху жалбоподателя, нарушава справедливия баланс между обществения интерес и защитата на правото на собственост;

2. Постановеното решение противоречи на практиката на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ) и по-конкретно на постановеното с решенията по делата "Булвест"АД срещу България и "Бизнес център за подпомагане" срещу България;

3. Съдът не е отчел обстоятелството, че за всички процесни фактури са налице условията на чл. 71 от ЗДДС за упражняване правото на данъчен кредит;

4. Съдът не е отчел добросъвестността на жалбоподателя, както и че той е взел всички разумни мерки, в рамките на своите възможности, за да докаже реалността на извършените доставки. Според касатора, незаконосъобразното поведение на преките доставчици, не следва и не може да бъде компенсирано чрез санкционирането на жалбоподателя. В този смисъл касаторът сочи решения на Съда на Европейските общности, сега Съда на Европейския съюз;

5. Касаторът твърди, че обективната преценка на събраните доказателства по отношение на всеки един от преките доставчици по фактурите води до извод за реалност на доставките.

Касаторът иска да бъде отменено решението на първоинстанционния съд и да бъде постановено друго, с което да се отмени РА като незаконосъобразен. Претендират се разноски.

Касаторът е представил становище, изготвено от пълномощник, в което се поддържа, че отказът да бъде признато право на данъчен кредит на дружеството-жалбоподател противоречи на допустимите ограничения в това право, установени в практиката на Съда на Европейските общности по тълкуването и прилагането на чл. 17 от Шеста директива и чл. 167 и сл. от Директива 2006/112 . Сочат се и конкретни съдебни решения.

В това становище се прави искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, в което са формулирани пет въпроса. С първия въпрос се пита допустим ли е отказ на данъчната администрация да признае правото на данъчен кредит на данъчнозадължено лице за доставка, която е обложена с ДДС по съответния ред, единствено с мотива, че пряк и/или предходен доставчик не е бил открит по време на данъчна проверка, за да представи доказателства за осчетоводяването на сделката.

Вторият въпрос е аналогичен на първия, но в хипотезата, в която доставчикът отказва да представи доказателства, свързани с неговата материално-техническа и кадрова обезпеченост за изпълнение на фактурираните доставки.

С третия въпрос се пита за отговора на първите два въпроса от значение ли са обстоятелствата, че данъчнозадълженото лице, което претендира признаване на право на данъчен кредит е действал добросъвестно и не е знаело, и не би могло да знае, че: предходният доставчик няма да може да бъде открит на адреса; че доставчикът му не е съставил и /или не съхранява документи, удостоверяващи неговата материално-техническа и кадрова обезпеченост за изпълнение на доставките; че доставчикът му не е изпълнил стриктно задълженията си за уреждане на трудовите и/или граждански и осигурителните отношения със своите работници и служители, респективно, че последните не са изпълнили задълженията си за получените от тях доходи; че данъчните власти не твърдят, че данъчнозадълженото лице, претендиращо възстановяване на данъчен кредит е участвало в данъчна измама; че данъчнозадълженото лице не е знаело за евентуалната данъчна измама или злоупотреба и е взело всички разумни мерки, за да се увери, че не участва чрез осъществяваните сделки в такава измама; че ДДС е внесен или не, или е внесен със закъснение; че данъчнозадълженото лице е положило усилия и е представило доказателства за действителното осъществяване дейностите по облагаемите доставки, въпреки некоректното поведение на неговите доставчици; че националният съд е установил, че на доставчика с влязъл в сила акт, данъчните власти са приели за съществуващи доставките, декларирани от доставчика и не са коригирали данъчната основа на доставчика чрез изключването на сумите по фактурите, за които се отказва признаване на правото на данъчен кредит на получателя по тях.

Четвъртият въпрос е формулиран по начин, че звучи като констатация-данъчнозадълженото лице или данъчната администрация са длъжни да доказват, че в случая не е налице, респ. че е налице "фиктивна сделка" или участие на данъчнозадълженото лице в данъчна измама, злоупотреба с право на признаване на данъчен кредит или на заобикаляне на данъчния закон.

С петия въпрос се пита налице ли е съществена разлика между хипотезата, разгледана от СЕО в решение по дело С-566/07 и фактическата обстановка по процесния случай, която да обуславя неприложимост на тълкуването, направено от СЕС в решението по посоченото дело към настоящия случай.

Ответникът - директорът на дирекция "ОУИ"-Пловдив чрез своя процесуален представител възразява както по искането за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, така и по касационната жалба. Становището на ответника е, че в процесния случай, не възниква съмнение у съда при тълкуване на разпоредбите от директивата, касаеща облагането с ДДС и посочените решения на СЕО относно предпоставките за ползване на данъчен кредит и ограниченията за ползването му. Посочено е, че в конкретния случай не става въпрос за нереалност на предходни доставки, а за нереалност на преките доставки, по които ревизираното лице е получател и като такъв няма как същият да не е знаел за тяхната фиктивност, и да не е участвал в измамната схема. Изтъква се, че доколкото жалбоподателят е страна по сделките, той със сигурност е знаел с кого е сключил договора за извършване на строително-монтажни работи и кой в действителност е извършил работата на обекта.

В писмено възражение, постъпило по делото на 17.09.2010 чрез Административния съд-гр. Пловдив, ответната дирекция чрез процесуалния си представител изтъква подробни възражения срещу касационната жалба.

Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Според прокурора, обосновано въз основа на данните от насрещните проверки е прието, че доставчиците не са имали възможност, да осъществят доставките поради липса на кадрова, техническа и материална обезпеченост. Поддържа се, че в обжалваното решение подробно са обсъдени доставките за отделните доставчици, като мотивите в тази насока са съответни на събраните доказателства и не са представени доказателства, опровергаващи направените изводи. Според прокурора позоваването на фактите, че дружеството добросъвестно и точно е изпълнило задълженията си по ЗДДС, независимо от некоректността на доставчиците, не променя извода за основателност на непризнаването на правото на данъчен кредит. В този аспект се сочат две решения на СЕС - по дело С-430/09 и С-285/09.

По искането за преюдициално запитване прокурора изразява становище за неоснователността му поради липсата на предпоставките по чл. 629 от ГПК. Подчертава се, че в настоящия случай не е налице съмнение или неяснота в съдържанието на нормите на Директива 2006/1128/ЕО относно общата система на ДДС във връзка с предпоставките за признаване на право на данъчен кредит.

Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява касационната жалба като допустима, тъй като е подадена от надлежна страна в рамките на законоустановения 14 дневен срок за касационно обжалване.

По съществото на касационната жалба, съдът приема следното:

С решението си Административният съд-гр. Пловдив е отхвърлил жалбата на "Лесичово"АД против РА № 160900462 от 08.06.09 г. издаден от орган по приходите в ТД на НАП-Пловдив, потвърден с решение № 529 от 06.08.09 г. на зам. директора на дирекция "ОУИ"-Пловдив при ЦУ на НАП, с който на дружеството са определени задължения за ДДС общо в размер на 505 340 лева за месеците-юли, август и септември 2007 г. в резултат на отказан данъчен кредит по фактури, издадени през посочените месечни периоди от "Ем Фуудс" ЕООД, гр. София, "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД, гр. София и "Водолей-96-БГ" ЕООД, гр. София, ведно с прилежащите лихви за забава в размер общо на 4 416,39 лева. Административният съд е описал подробно фактическата обстановка по издаването на РА, констатациите на органа по приходите, изводите, направени въз основа на тях, основанията за непризнаване на данъчния кредит, възраженията на жалбоподателя, събраните в хода на делото доказателства, в това число и заключенията на приетите по делото съдебни експертизи. След това съдът е пристъпил към изграждане на своите изводи по спора, приемайки, че от доказателствата по делото се установява и по това не се спори, че са налице издадени фактури от преките доставчици, които са отразени в дневниците за продажба и справките декларации и в този смисъл се приема, че ДДС по въпросните фактури е начислен по смисъла на чл. 86 от ЗДДС. Като спорен съдът е определил въпроса относно наличието на реално осъществена облагаема доставка на услуги по процесните фактури. Посочено е, че изводите на органа по приходите за липса на облагаеми доставки по фактурите, издадени от доставчиците на жалбоподателя са обосновани с липсата на техническа, кадрова и ресурсна обезпеченост на доставчиците за изпълнението на доставки от рода на фактурираните. Посочено е като безспорно обстоятелството относно реалното извършване на СМР от рода на процесните и тяхното наличие в обекта на "Лесичово"АД, което е установено по безспорен начин от заключението на вещото лице Михайлова. Съдът е подчертал, че спорът се концентрира върху това, дали сочените като изпълнители на въпросните СМР търговци са разполагали с трудов, технически и материален ресурс, за да осъществят фактурираните услуги или се касае единствено и само до документално оформяне при липса на реално осъществени доставки на услуги.

Административният съд е посочил, че доколкото става въпрос за услуги по строително-монтажни работи (СМР), то от значение за правилното разрешаване на спора е доказването на следните обстоятелства - наети лица от доставчиците по трудови или граждански правоотношения, които да могат да изпълнят работите, направени разходи за закупени материали от доставчиците. По-нататък в мотивите си съдът е изложил съображения доколко тези предпоставки, които са от значение за доказване на реалното изпълнение на доставките са установени по отношение на всеки един от доставчиците на жалбоподателя.

1. Прието е, че по делото са налице доказателства, че "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД е разполагал с наети по трудов договор лица, чиито договори са декларирани в ТД на НАП, на които са изплатени възнаграждения и осигуровки. Констатирано е наличието на декларации от част от лицата, че действително са работили за този работодател. Съдът е формирал извод, че четири от наетите по трудов договор лица са работили на обекта на жалбоподателя, а за другите, наети по трудови договори не са налице данни за това.

Съдът е приел, че през процесния период, този доставчик е имал наети лица и по граждански договори, като за петима от тях са налице данни по делото, че не са работили при този доставчик. За останалите лица са налични декларации от самите тях, че са работили при този работодател, установени са и анекси към гражданските им договори, но съдът е посочил също така липсата на доказателства, че тези лица са подавали ГДД, в които да са декларирали доходи от извън трудова дейност, изплатени именно от "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД, като от заключението на вещото лице не било установено и осчетоводяването на такива разходи Въз основа на тези документи съдът е формирал извод, че от доказателствата по делото не може да се заключи, че лицата Илия Маринов, Иван Иванов, Георги Георгиев, Милчо Миронов и Георги Георгиев са извършвали твърдяните СМР в обекта в с. Лесичово за този доставчик. Като краен извод съдът е приел, че единствено четиримата работници на трудов договор при този доставчик не са достатъчни като кадрови потенциал за осъществяването на СМР, описани в протоколите обр. 19, съставени между жалбоподателя и "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД.

2. По отношение на доставчика "Ем Фуудс" ЕООД съдът е приел, че не е установено наличието на наети по трудов договор лица, като са налични данни за наети такива по гражданско правоотношение. Съдът не е кредитирал заключението на вещото лице Райчев в частта, в която е установено, че този доставчик е отчел разходи във връзка с изплатени възнаграждения, тъй като е приел, че то се базира на счетоводни документи (оборотни ведомости), съдържащи противоречива информация. Съдът е посочил, че в ГДД по чл. 92 от ЗКПО за 2007 г. от този доставчик, са налични отчетени разходи както за възнаграждения, така и за осигуровки, но те от една страна са обобщени данни за цялата 2007 г., а от друга страна експертът изрично е посочил, че за процесните данъчни периоди този доставчик не е отчел разходи за възнаграждения и осигуровки. Прието е, че наличието единствено на договорите и анексите към тях ведно с декларациите на някои от лицата при липса на каквито и да било доказателства за направени разходи за изплатени възнаграждения, не може да доведе до категоричен извод, че тези лица реално са извършили работа за "Ем Фуудс" ЕООД през процесните данъчни периоди на обекта в с. Лесичево.

3. За да отхвърли жалбата срещу отказания данъчен кредит по фактурите от "Водолей-96-БГ" ЕООД съдът е посочи, че още от самото начало се е поддържала тезата, че този доставчик е извършил фактурираните от него СМР не със собствени ресурси, а е използвал подизпълнител "К. Т. К." ЕООД. Прието е от съда, че липсват категорични доказателства, че работещите при този доставчик лица са полагали труд именно в с. Лесичево, а напротив по-голямата част от тях са декларирали, че са работили другаде. Посочено е, че в хода на насрещната проверка за "К. Т. К." ЕООД не са събрани доказателства, да е разполагал с наети лица и то работници в строителството. За безспорно е прието обстоятелството, че една от фактурите - № 1186/20.07.07 г. на този доставчик е издадена след дерегистрацията му по ЗДДС, поради което правото на данъчен кредит по нея не е налице, тъй като липсва условието по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС.

Съдът е изложил мотиви, общо относими към всеки един от тримата доставчици, а именно- установено е, че никой от тях не разполага с ДМА-наети или собствени. Не са представени и доказателства, че доставчиците са разполагали с материали за изпълнението на СМР. Представените доказателства с жалбата по административен ред са преценени като негодни поради крайно нечетливия им вид, както и поради това, че са от период, предхождащ периода на сключване на договорите с доставчиците. Съдът напълно е споделил извода на горестоящия административен орган, че част от материалите не могат да се съхраняват за такъв период от време, а от друга страна не били представени доказателства за закупуването и заприхождаването им при доставчиците. Поради противоречивите данни в оборотните ведомости на "Ем Фуудс" ЕООД за процесните години, съдът не ги е кредитирал относно установените в тях разходи за закупуване на материали. По отношение на този доставчик, съдът е обсъдил и намиращия се по делото съставен му РА, касаещ и данъчните периоди, през които са издадени процесните фактури, констатирайки, че всички доставки по които лицето е претендирало право на данъчен кредит са приети за нереално осъществени. Съдът е анализирал данните от ГДД за 2007 г. на "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД в резултат на което е формирал извод, че реално лицето не било отчело приходи от услуги, извършени със собствени сили и средства. Посочено е също така, че разплащането между страните по дадена сделка, не е предвидено като условие за възникване или упражняване на правото на данъчен кредит, а касае облигационните отношения между страните.

Формираният в съда краен извод е, че от съвкупната преценка на доказателствата по делото може да се приеме, че всеки един от доставчиците не е разполагал с кадрови, технически и ресурсен потенциал за осъществяването на процесните СМР, поради което не е доказана реалността на доставките по фактурите по смисъла на чл. 9 от ЗДДС.

Съдът се е позовал на решения на СЕО, приемайки, че правото на приспадане е свързано винаги и само с наличието на реално осъществена облагаема доставка с ДДС, който факт в процесния случай, не е доказан от жалбоподателя, чиято е била доказателствената тежест.

Настоящият състав на Върховния административен съд преценява следното:

1. Обоснован е изводът на административния съд относно наличието на наети лица по трудов договор и броят им при "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД през периода, в който са издадени процесните фактури № № 294/14.08.07 г. и 295/27.08.07 г. Неоснователно обаче съдът е приел, че за лицата на граждански договор извън лицата - Мариян Манчев, Богдан Стоилов, Малин Георгиев, Филип Федосов и Йордан Томов, не може да се направи извод, че са извършвали СМР, възложени от този доставчик в обекта на жалбоподателя. Налице са декларации от: Иван Маханов (стр. 2377, т. ХI), че е през периода -15.07-20.08.07 г. е работил при"Експорт Интернешънъл 07" ЕООД, като е поставял улуци по покрива в с. Лесичово на фирма "Лесичово" АД. В същия смисъл са налице декларации от Марияна Димитрова, Димитър Димитров, Асен Славчев, Данаил Славчев и други лица, като тези декларации се намират в т. ХI стр. от 2377 до 2388. Съдържанието на посочените декларации не е опровергано с други документи по делото. Обстоятелството, че липсват доказателства, че деклараторите са подавали ГДД за доходите си от работата при "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД не е пречка, тези декларации да се кредитират, а напротив. Посочените документи се ползват с доказателствена сила, тъй като издателите им удостоверяват неизгодни (от гледна точка на това, че не са декларирали доходите си)за себе си факти. При наличието на наети по трудови и граждански договори строителни работници, необосновано е да се приеме, че "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД не е разполагал към процесния период- м. 08.07 г. с кадрови потенциал за изпълнението на СМР. Доколко този доказан кадрови потенциал е достатъчен от гледна точка на обема работа и с оглед характера й, за извършването на описаните работи в протоколи обр. 19 от 14.08.07 г. и 27.08.07 г. е въпрос, който е останал неизяснен от съда.

Неизяснен е останал и въпросът относно необходимите материали, оборудване и техника за извършване на описаните работи в посочените протоколи. В този смисъл необоснован е изводът на административния съд, че този доставчик не е разполагал с необходимите материали за извършването на описаните СМР.

По изложените съображения, настоящият състав на касационната инстанция преценява решението на административния съд, постановено по тази част от спора за неправилно, тъй като е резултат от допуснати нарушения от съда при преценката на доказателствата по делото и е необосновано. Решението по тази част от спора следва да се отмени, а вместо това, делото се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав на административния съд, при което се възложи следната задача на вещото лице Михайлова - след като прецени вида и количеството на извършените СМР по протоколи (обр. 19) от 14.08.07 г. и 27.08.07 г., подписани от "Лесичово"АД и "Експорт интернешънъл 07" ЕООД, да отговори на въпросите - какви и какво количество материали са необходими за извършването им; материалите, фактурирани с фактура № 9/10.01.07 г. издадена от "Радисан" ЕООД (стр. 105 от делото) необходими и достатъчни ли са за извършването на описаните работи; тези фактурирани материали могат ли да се съхраняват до м. 08.07 г., как и при какви условия; необходима ли е и каква техника за извършването на описаните СМР, необходима ли е специална квалификация и каква на лицата, които ги извършват; като има предвид срока на извършването им (от датата на подписването на договора-01.06.07 г. - до 14 съответно 27.08.07 г.), колко човека са необходими за извършването им.

Едва след събиране по делото на посочената експертиза, съдът следва да прецени разполагал ли е или не "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД с капацитет за извършването на работите, описани в протоколите.

2. Решението на съда е правилно по тази част от спора. Както правилно е посочено от първоинстанционния съд, не са събрани категорични доказателства, че това дружество е разполагало с кадрови потенциал за извършването на описаните в протоколите СМР. Съдът правилно не е кредитирал заключението на съдебно-счетоводната експертиза в частта, в която е констатирано, че този доставчик е отчел разходи във връзка с изплатени възнаграждения. Тази констатация на вещото лице не може да се приема за обоснова и вярна, тъй като тя не е направена въз основа на счетоводни документи, за които вещото лице да е установило, че са част от редовно водено счетоводство и в този смисъл съдържащите се в тези документи изявления са истински. Вещото лице не е извършило непосредствена проверка в счетоводството на доставчика, поради което и по аргумент от чл. 51 от ДОПК и чл. 182 от ГПК, не може да се приеме, че прегледаните от вещото лице ведомости са истински и съдържат достоверна информация.

Не е доказана и материалната обезпеченост на този доставчик за изпълнение на фактурираните услуги. Издадените му фактури от "Булбос" ЕООД за закупени материали (стр. 57-60 от делото) не доказват, че описаните в тях родово определени вещи са преминали в патримониума на "Ем Фуудс" ЕООД. Жалбоподателят не е представил доказателства, че тези фактурирани вещи са фактически предадени и приети от "Ем Фуудс" ЕООД в негов (собствен или нает)склад или превозно средство (собствено или наето). По тези съображения и по аргумент от 24, ал. 2 от Закона за задълженията и договорите не може да се приеме, че "Ем Фуудс" ЕООД е придобил собствеността върху фактурираните стоки.

При недоказан кадрови и материален капацитет за изпълнение на доставките, основателно е прието от административния съд за недоказано твърдението на жалбоподателя, че "Ем Фуудс" ЕООД е извършило доставките и СМР, описани в протоколите обр. 19, респективно обосновано е правилно е преценено, че фактурите са издадени без основание, тъй като не удостоверяват реално извършени доставки.

3. По съображения, аналогични на изложените по т. 2, настоящата инстанция преценява като обосновано и правилно решението на административния съд в частта, в която е отхвърлена жалбата срещу РА относно отказания данъчен кредит по фактурите от "Водолей 96" ЕООД. Следва да се добави, че за този доставчик съществуват данни по делото, че е имал наети лица по трудови договори, но както основателно е отбелязано от първоинстанционния съд още от самото начало твърденията на жалбоподателя са били, че този доставчик не е ползвал лична материално техническа и кадрова обезпеченост, а е ползвал такава на подизпълнител-"К. Т. К." ЕООД. По делото не са събрани доказателства, че посоченият поддоставчик разполага с капацитет за изпълнение на доставките.

По тези съображения настоящият съдебен състав на касационната инстанция преценява като правилен извода на първоинстанционния съд за липса на реални доставки по фактурите по т. 2 и т. 3.

Както начисляването на ДДС, така и приспадането на данъчния кредит се свързват с наличието на реално осъществена облагаема доставка от данъчнозадължено лице в рамките на икономическата му дейност. За упражняването на правото на приспадане на данъчен кредит е необходимо наличието на фактура, в която е посочен ДДС. За получателя по фактурата възниква право на приспадане на начисления ДДС по нея, тогава когато данъкът е дължим, т. е., той е начислен във връзка с една реално осъществена облагаема доставка. Упражняването на правото на приспадане не обхваща и ДДС, който само е посочен във фактурата, но не е дължим ( т. 53 от решение на СЕО по дело С-454/98). В този смисъл, за да се определи дали за получателя по фактурата е възникнало правото на приспадане на начисления по нея ДДС е необходимо да се извърши обща преценка на всички обективни факти, които имат значение, за да се определи дали фактурираната доставка е действително извършена. В конкретния случай сред обстоятелствата, които могат да са от значение за тази преценка са съществува ли нает персонал във фирмите доставчици, притежават ли тези фирми помещения, в които да съхраняват материалите, необходими за изпълнението на услугите, осчетоводявани ли са чрез заприходяването им тези материали, начислявани ли са разходи от тези фирми за заплати и възнаграждения и т. н. Тъй като жалбоподателят е този, който претендира правото на данъчен кредит по фактурите, негово е задължението да установи тези доказателствени факти и по този начин да докаже съществуването на юридическия факт за възникването на това право - осъществени облагаеми сделки.

В конкретния случай правото на данъчен кредит е отказано на жалбоподателя, не поради това, че негови преки или предходни доставчици, не са открити на адресите им и, че те не са представили доказателства за обезпечеността си за изпълнение на доставките, а заради това, че поради липсата на информация за тези обективни елементи, органът по приходите е преценил, че фактурите са фиктивни е не удостоверяват реално изпълнени облагаеми доставки.

В този смисъл настоящият съдебен състав на Върховния административен съд преценява като недопустими първия и втория въпрос от искането на касатора за отправяне на преюдицално запитване, тъй като от решенията на СЕС, с които са тълкувани разпоредби от Шеста директива става ясно, че преценката за наличието на облагаема доставка е необходимо да се извърши въз основа на обективни елементи, чието установяване се е целяло и в конкретния казус.

С третия си въпрос, формулиран в искането за преюдициално питане, касаторът поддържа, че е добросъвестна страна по сделката и добросъвестен данъчно задължен субект с оглед на което иска да знае, следва ли да понася допълнителна данъчна тежест заради незаконосъобразното поведение на доставчиците си.

По този въпрос следва да се посочи на първо място, че не е безспорна добросъвестността на ревизирания субект и това става ясно от становището на процесуалния представител на ответната дирекция, представено пред настоящата съдебна инстанция с изх. № 96-00-285/17.03.2011 г.

От друга страна, от практиката на СЕО - решение по дело С-342/87; С-454/98 следва, че правото на данъчен кредит на едно данъчнозадължено лице за начислен ДДС по доставка на стоки или на услуги от друго данъчнозадължено лице е ограничено до дължимия ДДС, т. е. до ДДС който съответства на облагаме доставка, като това право не се разпростира върху ДДС, който е дължим само заради това, че е посочен във фактурата.

Следователно, липсата на реално осъществена облагаема доставка по фактурата, в която е нечислен ДДС е достатъчно основание, за да се приеме, че получателят, посочен във фактурата, няма право на данъчен кредит за начисления ДДС, тъй като той е начислен без основание. В подобна хипотеза, логично е, както се поддържа и от ответната дирекция, да се направи обосновано предположение, че и получателят по фактурата е наясно с нейната фиктивност.

По тези съображения настоящата инстанция преценява като неоснователно искането за преюдициално питане и в частта относно третия формулиран въпрос.

Както се посочи и по-горе в мотивите, формулираното в т. 4 от искането няма характер на въпрос.

Въпросът в т. 5 от искането е формулиран по начин, че отговорът му не би имал значение за решаването на конкретния казус.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав преценява искането за отправяне на преюдициално запитване като неоснователно. За изчерпателност следва да се отбележи, че в искането не е посочена конкретно нито една разпоредба от Директива 2006/112, чието тълкуване се иска.

Воден от горните съображения и на осн. чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд