Решение № 901 от 18.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13482/2010 г.

Решение № 901 от 18.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13482/2010 г., V о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 145 сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Образувано е по жалба на "ТЕЦ Варна" ЕАД, със седалище в с. Езерово, обл. Варна, против решение № Ц-037/27.09.2010 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), с което е утвърдена цена на разполагаемост в размер на 9.03 лв./МВтч (без ДДС), считано от 06.10.2010 г. и е отказано да се измени утвърдената цена на електрическа енергия на "ТЕЦ Варна" ЕАД. Жалбоподателят навежда доводи за незаконосъобразност на решението като постановено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на предписаната от закона форма, в противоречие с материалноправните разпоредби на ЗЕ и Наредбата за регулиране цените на електрическата енергия (НРЦТЕ) и в несъответствие с целта на закона. Моли решението да бъде отменено и преписката да се върне на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - ДКЕВР, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дал заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена в срок и е допустима. Като взе предвид изложеното в жалбата и доказателствата по делото Върховният административен съд, пето отделение, приема за установено следното: Между "ТЕЦ Варна ЕАД" и "НЕК" ЕАД е сключен договор за предоставяне на студен резерв и допълнителни услуги във връзка, с който се утвърждават отделно цена за разполагаемост и цена на електрическа енергия. Утвърдената цена за разполагаемост е за петгодишен регулаторен период, която периодично се изменя съобразно Насоките за регулиране на българските електропроизводствени дружества. Цената за разполагаемост е утвърдена с решение Ц-018/28.09.2006 г., считано от 06.10.2006 г. С последващи решения на ДКЕВР цената е коригирана с индекс на инфлация, коефициент за подобряване на ефективността, възвращаемост на нововъведени активи (извършени инвестиции) и разходи за амортизация на тези инвестиции. Поради изтичане на поредния ценови период дружеството е подало заявление (вх. № Е-13-15-5/28.06.2010 г.) за утвърждаване на цена за разполагаемост за пети ценови период, считано от 06.10.2010 г. Цената на електрическата енергия, произвеждана от "ТЕЦ Варна" ЕАД е била утвърдена с решение № Ц-030/28.06.2010 г., считано от 01.07.2010 г. Със заявление вх. № Е-13-15-6/13.07.2010 г. дружеството е предложило утвърждаване на коригирана цена на електрическа енергия, считано от 01.07.2010 г. Искането е обосновано с настъпили промени, изразяващи се в рязко покачване на доставните цени на въглищата, повишения курс на долара спрямо еврото и ограничението на технологията на централата, която не позволява работа с антрацитни въглища с летливи вещества над 10%. С доклад вх. № Е-ДК-344/14.09.2010 г., изготвен от директори на дирекции "Електроенергетика", "Икономически анализи и работа с потребители" и "Правна" на ДКЕВР, са обсъдени заявленията и предложените цени, като е направен анализ на предложенията, на финансовите резултати от дейността на дружеството, на основните ценообразуващи елементи, на заявените и направени инвестиции и технически анализ. На закрито заседание, проведено на 14.09.2010 г. ДКЕВР е обсъдила и приела доклада на експертите и е насрочила открито заседание за разглеждането му на 21.09.2010 г. На проведеното открито заседание на 21.09.2010 г. е разгледан и обсъден доклада в присъствието на представител на жалбоподателя и е насрочено закрито заседание на 27.09.2010 г. за приемане на проект за решение относно изменение на цена на разполагаемост, в сила от 06.10.2010 г. и утвърждаване на цена на електрическа енергия, в сила от 01.07.2010 г. На 21.09.2010 г. дружеството е депозирало и писмено становище. На проведеното на 27.09.2010 г. закрито заседание ДКЕВР е взела предвид изготвените до момента доклад и възражението на жалбоподателя и след обсъждане е приела решение № Ц-037/27.09.2010 г., с което считано от 06.10.2010 г. е определила цена на разполагаемост в размер на 9.03 лв. МВтч без ДДС и е отказала да измени утвърдената цена на електрическа енергия. В съответствие с предписанията на т. 23, вр. с т. 22 от приложимите след приватизацията на дружеството Насоки за регулиране на българските електропроизводствени дружества, регулаторният период за прилагане на определената цена за разполагаемост е еднакъв с продължителността на действие на сключения с обществения доставчик договор за продажба на допълнителни услуги и студен резерв, и започва от датата на влизането му в сила - 6.10.2006 г. Самият регулаторен период е разделен на пет ценови периода с продължителност от по една година, след изтичането на всеки от които утвърдената цена за разполагаемост се коригира с включване на признатите от Комисията инвестиции, съобразно формулата на т. 23, б. "ж" от Насоките. т. е. за следващите ценови периоди цената се коригира с процент на инфлация, намален с коефициент на ефективност, като допълнително се отчита възвръщаемостта на признатите от ДКЕВР инвестиции и всички обосновани допълнителни постоянни разходи, свързани с одобрените инвестиции. Предложената от жалбоподателя цена на разполагаемост в размер на 9.17 лв./МВтч е изчислена като действаща цена за разполагаема мощност от 9.03 лв./МВтч е коригирана с посочените в чл. 23, б. "ж" и "з" фактори от Насоките за регулиране на българските електропроизводствени дружества, при използване на следните параметри: инфлационен индекс за предходната година (май 2009 г. - юни 2010 г.) в размер на 2.30%; коефициент на ефективност - 1%; възвръщаемост на капитала -12% върху извършени инвестиции на стойност 980 хил. лв. и разходи за амортизации на тези инвестиции - 47 хил. лв., разпределени на база количество 7 126 202 МВтч. Предложената от дружеството цена е изчислена при прилагане на двете корекции, а именно: умножаване на действаща цена с инфлационния индекс, намален с коефициента на ефективност и прибавяне към така получения резултат възвращаемостта и разходите за амортизации на инвестициите, изчислени за 1 МВтч. Цената за разполагаемост на ТЕЦ "Варна" за последния ценови период е определена в размер, съответстващ на определения размер за предходния ценови период като е получена чрез коригиране на утвърдената цена за предходния период. ДКЕВР е извършила корекция на утвърдените условно постоянни разходи за предходния период с индекс на инфлация - 2.4%; корекция на разходите за амортизации като към утвърдените за предходния период са добавени признати разходи за амортизации върху инвестициите за предходния период; възвръщаемостта на капитала е равна на признатата в цената за предходния период, като в нея не е включена възвръщаемостта върху признатите инвестиции за предходния период; инвестиции за текущия период са признати в размер на 670 хил. лв.; признатите разходи за амортизации върху инвестициите, представляват 4.8% от същите. ДКЕВР не е приела посочения от дружеството размер на инвестиции като е посочила, че същите са отчетени като завишени стойности, а част от тях представляват разходи за основен ремонт. Относно искането за изменение на цената на електрическата енергия ДКЕВР се е позовала на мотивите в решение № Ц-030/28.06.2010 г., съобразно които при определяне на количеството въглища, формиращи средно-претеглената цена на основното гориво на дружеството за предстоящия регулаторен период не е отчетено недоговорираното допълнително прогнозно количество въглища по нови договори от 210 хил. т. с прогнозна цена 148.64 лв./тнг., значително по-висока от текущите тогава прогнозни цени на международните пазари и борси от порядъка 110-120 лв./тнг. Наличните 610 хил. т. въглища към 01.01.2010 г. плюс договорните доставки на въглища от около 530 хил. т. през първото полугодие на 2010 г. покриват необходимите разходи за основно гориво на дружеството съобразно данните и справките, до края на регулаторния период -30.06.2011 г., включително и за III-то тримесечие на 2011 г. Комисията е посочила, че утвърдената с решението цена на въглищата -143.55 лв./тнг при 5837 ккал/кг. остава по-висока от отчетени цени на борса АRА през периода май-август 2010 г. Сключения през началото на месец юни 2010 г. нов договор за доставка на въглища е с цена около 31 % по-висока от договорираната цена за първото шестмесечие на 2010 г., която надвишава с 25% средните прогнозни цени за цялата 2011 г. по данни на Platts за CIF на борсата АRА, както и на прогнозните цени на въглища на международните пазари. Посочено е, че дружеството може да предоговори цената на доставките си или да потърси алтернативни доставчици, като за високата цена на договореното навло ТЕЦ "Варна" ЕАД може да си достави въглища, както от Южна Африка, така и от Балтийския регион. Изложени са съображения, че неизпълнението на договорните доставки през второто тримесечие на 2010 г. с 316 х. тнг не обяснява обективно причините за едностранен отказ от страна на доставчиците по сключени няколко месеци преди това договори, при това с единият от тях е сключен договор за цена надвишаваща с над 31% предходната договорна цена, както и цените на международните пазари и борси. Обсъдено е и възражението на дружеството относно качеството на въглищата, с които работи и недопустимостта за изгарянето на въглищата в котлите със съдържание на летливи вещества над 10 %, както и невъзможността за доставка на такива въглища освен от Русия и Украйна. Посочено е, че справката, представена от дружеството за доставени въглища от този регион през периода 01.04.2009 г. - 31.03.2010 г., включително сертификати за качество на въглищата показва, че над 20% от доставените въглища са със съдържание на летливи вещества от 10% до над 13%. Отбелязано е и че утвърдената цена на въглищата с решение № Ц-030/28.06.2010 г. от 144.55 лв./тнг. на "ТЕЦ Варна" ЕАД е значително по-висока от тази на други дружества с подобни проектни параметри на съоръженията, които доставят въглищата си също от Черноморския регион. Направен е извод за липса на хипотезата на чл. 28а от НРЦЕЕ и е отказано да се измени утвърдената цена на електрическа енергия, произвеждана от дружеството. От събраните по делото писмени доказателства и заключението на назначената комплексна съдебно-икономическа и инженерно-техническа експертиза се установява, че цената на новия договор, сключен между "ТЕЦ Варна" ЕАД и "Булминерал" ЕООД е 98 евро/тон (за 5900 ккал/кг.) с равностойност 191.67 лв./т. Предложената от дружеството цена за утвърждаване е формирана на база наличните на склад закупени количества въглища на по-ниски цени и планираните за доставка при по-високи цени. Антрацитните въглища са най-калоричния вид въглища като съдържанието на летливи вещества в тях е най-ниско в сравнение с останалите видове въглища и варира средно между 7-12 %, като борсови данни за цената на въглищата, използвани от дружеството (калоричност не по-малка от 5723 ккал/кг. и съдържание на летливи вещества до 10%) не са налични. Отговорите на експертите по задачи 9 -11 от експертизата не следва да се вземат предвид, тъй като в същите се анализира решение № Ц -030/28.06.2010 г., което не е предмет на настоящото производство. Горната фактическа обстановка се установява от представените писмени доказателства и от заключението на вещите лица по изслушаната експертиза. Последното съдът кредитира като неоспорено от страните и като взе предвид, че липсват доказателства, които да го опровергават. При така установените факти настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение, стигна до следните изводи: Жалбата е неоснователна. Решението е издадено от компетентния орган, в съответствие с правомощията на ДКЕВР по чл. 30, ал. 1, т. 1 от ЗЕ и в предвидената от закона форма, съгласно изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК и чл. 32, ал. 2 от НРЦЕЕ. В този смисъл нормативно установената форма за издаване на решението е спазена, а доводите за липса на такава - са неоснователни. Оспореното решение съдържа подробни мотиви, обосноваващи заключението на административния орган. Посочени са правните и фактически основания, за издаване на административния акт (такива се съдържат и в съпровождащите го документи - доклад, указания, протоколни решения), обсъдени са възраженията на енергийното дружество, като са изложени съображения, обосноваващи възприетия от комисията начин на формиране и определяне на цената на разполагаемост и отказ да се измени утвърдената цена на електрическа енергия, считано от 01.07.2010 г. Ето защо доводът на жалбоподателя, че решението не съдържа мотиви е неоснователен. Решението на ДКЕВР в оспорената част е постановено при спазване на административнопроизводствените правила. Като орган, натоварен с функции по регулиране на дейностите в енергетиката (чл. 10, ал. 1 от ЗЕ) ДКЕВР разполага с правомощието да регулира цените, по които производителите продават електрическа енергия на обществения доставчик и/или на обществените снабдители - чл. 30, ал. 1, т. 1 от ЗЕ, съобразно правилата на раздел IV "Ценово регулиране" от глава трета на ЗЕ и НРЦЕЕ. В случая предвидената в чл. 27-32 от наредбата процедура е спазена. Съгласно чл. 27 от НРЦЕЕ жалбоподателят е подал заявления до ДКЕВР за утвърждаване на цените, като е представил необходимата информация и приложения, предвидени в наредбата. В съответствие с изискването на чл. 30 от наредбата ДКЕВР е приела доклада на работната група и е насрочила дата и час за провеждане на открито заседание за обсъждане на приетия доклад и за представяне на възражения от страна на енергийното предприятие. На проведеното открито заседание комисията е обсъдила доклада със заявителя. В закрито заседание регулаторният орган е приел проект на решение по заявленията. Решението на регулаторния орган е взето след преценка на заявлението и обсъждане на становището на дружеството на закрито заседание на комисията, след което е връчено на заявителя. Комисията е утвърдила цена на разполагаемост като е приложила подход за отразяване на инфлацията, съобразно нейното влияние върху разходите, съобразно чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "а" от НРЦЕЕ. Същото се отнася и за коефициента Х, който се прилага като корекция само към условно-постоянните разходи на дружеството (без разходите за амортизации). Механизмът на изчисляване на цената на разполагаемост е в съответствие с НРЦЕЕ. Корекцията по т. 23, б. "з" от насоките е приложена правилно чрез начисляване на възвращаемост върху признат от ДКЕВР размер на извършени инвестиции през предходния ценови период и включване на съответстващите им разходи за амортизации. Възражението на жалбоподателя, че регулаторния орган е следвало да признае пълния размер на заявените инвестиции, е неоснователно. В оспореното решение са изложени съображения защо са признати инвестиции в размер на 670 хил. лв., а съгласно т. 23, б. "з" от Насоките цената на разполагаемост може да бъде коригирана и с още един фактор за включване на признатите от ДКЕВР инвестиции. Факторът включва възвръщаемост върху инвестициите и всички обосновани допълнителни постоянни разходи свързани с одобрените инвестиции. Следователно в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да реши дали да приложи разпоредбата на т. 23, б. "з" от насоките, както и да признае или не дадени инвестиции. При утвърждаване на цената за разполагаемост комисията е отчела не само съответните корекции, свързани с изменение на утвърдените постоянно-условни разходи на дружеството (без разходите за амортизации) с индекса на инфлацията за предходния отчетен период, намален с коефициента за ефективност, но е включила и допълнителен фактор, отразяващ възвръщаемост на въведените в експлоатация активи (признат от комисията размер на извършени инвестиции) и включване на съответстващите им разходи за амортизации. В този случай ДКЕВР действа при условията на оперативна самостоятелност и има право да утвърди такъв размер на ценообразуващите елементи, какъвто счита за икономически обоснован. Противно на доводите в жалбата, комисията е в правото си да класифицира определени искания като икономически необосновани, тъй като по силата на чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗЕ, регулаторният орган осигурява равнопоставеност между регулираните предприятия, съчетана с баланс на интересите между тях и потребителите. В този смисъл регулаторния орган е спазил изискването на чл. 31, т. 2 от ЗЕ, а доводите на жалбоподателя за противното, са неоснователни. Следователно решението в частта му, с която е утвърдена цена на разполагаемост е и в съответствие с материалноправните норми на ЗЕ и НРЦЕЕ. Неоснователно е и оплакването, че от мотивите на решението не стават ясни параметрите на някои корекции. ДКЕВР е допуснала корекция за новия ценови период при индексиране на утвърдените условно-постоянни разходи (без разходите за амортизации) с индекса на инфлацията за предходния период, намален с коефициента на ефективност и чрез включване на възвръщаемост на признатите от ДКЕВР инвестиции и допълнителни разходи за амортизации, свързани с тях. В рамките на правомощията по целесъобразност ДКЕВР не е приела предложената цена за разполагаема мощност, мотивирала е в този смисъл своето решение, с което по същество е провела регулаторната си функция. Оспореното решение е съответно на материалния закон и в частта му, с която е отказано да бъде изменена цената на електрическата енергия, утвърдена с решение № 30/28.06.2010 г. на ДКЕВР. Съгласно разпоредбите на НРЦЕЕ в цената за разполагаемост се включват условно-постоянните разходи и възвръщаемост на капитала, в цената на енергията се включван променливите разходи на енергийното предприятие, необходими за производството на енергията. Нормата на чл. 28а, ал. 1 от НРЦЕЕ регламентира, че енергийните предприятия, спрямо които комисията прилага метод на регулиране "норма на възвръщаемост на капитала", могат да подават заявления за изменение на утвърдените цени преди изтичането на ценовия период при наличие на обстоятелства, чието настъпване не е могло да бъде предвидено при утвърждаването на цените и води до съществено изменение на утвърдените им ценообразуващи елементи и на финансовото състояние на енергийното предприятие. В случая правилно комисията е приела, че не е налице тази хипотеза. По несъмнен начин е установено, че наличното към 01.01.2010 г. и договорирано количество въглища през първото полугодие на 2010 г. покриват необходимите разходи за основно гориво на дружеството до края на ценовия период -30.06.2011 г. включително и за трето тримесечие на 2011 г. Установено е, че доставчиците на жалбоподателя намаляват договорените доставки до 50 %, поради което ТЕЦ "Варна" сключва нов договор с един от тях с нова цена, която е с около 31 % по-висока от договорената цена за първото шестмесечие на 2010 г. Обосновано регулаторния орган приема, че уговорената цена надвишава с около 25 % средните прогнозни цени за цялата 2011 г. на северно-европейската борса ARA и прогнозните цени на въглища на международните пазари. Публикуваната от Европейската комисия за второто полугодие на 2009 г. среда вносна цена на въглища от трети страни за производство на електрическа енергия или за комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, съгласно регламент 403/2003 на СЕС е в размер на 70.65 евро. Данните на Европейската комисия и на агенция "Platts" са изходни данни за преценка обосноваността на искането на жалбоподателя. При неизпълнение на договорните условия за доставка на въглища от страна на доставчиците и сключването на договор с един от тези доставчици за голямо количество и на значително по-висока цена, не може да се направи извод, че са налице обстоятелства, чието настъпване не е могло да бъде предвидено при утвърждаването на цените и което води до съществено изменение на утвърдените им ценообразуващи елементи и на финансовото състояние на енергийното предприятие. По делото не са налице доказателства, установяващи, че предходният договор за доставка е развален, както и че липсват други оферти за сключване на договори за доставка на въглища с необходимите характеристики. Правилно ДКВЕР е приела, че за високата цена на договореното навло по представения към заявлението договор дружеството може да си достави въглища както от Южна Африка, Ричард Бей, така и от Балтийския регион. Самият жалбоподател в депозираното до комисията възражение сочи, че е налице поскъпване на транспортните разходи за Черноморския басейн между 27 % и 30% и обосновава искането за изменение на утвърдените цени със "значително (над 20%) поскъпване на въглищата на международния пазар", като независимо от това сключва договор за доставка с цена около 31% по-висока от предходната, която надвишава с около 25 % средните прогнозни цени за цялата 2011 г. Доводите на жалбоподателя, че въглища с необходимите параметри и качество могат да бъдат купувани само от Русия и Украйна, са недоказани. Не са представени доказателства, установяващи жалбоподателят да е договарял с различни доставчици, в резултат на което при наличие на най-добрата оферта от страна на "Булминерал" ЕООД да е сключен договор с последното, което да обоснове, както уговорената цена, така и договореното количеството въглища. С оглед на изложено настоящият съдебен състав приема, че отказът на ДКЕВР да измени утвърдените цени на електрическа енергия, считано от 01.07.2010 г. е формиран при спазване на нормативните изисквания, в съответствие с правомощията на комисията и в изпълнение на изискванията за регулиране на дейностите в енергетиката при баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите, осигуряване на равнопоставеност между отделните категории предприятия и потребители и създаване на стимули за ефективна дейност. По този начин са осъществени и целите на ЗЕ, предвидени в чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 - качествено и сигурно задоволяване на потребностите от електроенергия; енергийно развитие при ефективно използване на енергията и създаване на конкурентен и финансово стабилен енергиен пазар. Ето защо доводите на жалбоподателя за несъответствие на решението с целта на закона са неоснователни. Решението на ДКЕВР е законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, пр. последно от АПК Върховният административен съд, пето отделение,