Решение № 7010 от 7.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1773/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД, чрез адв. Клуковска, срещу решение 403 от 19.12.2023 г. по адм. дело 342/2023 г. на Административен съд Сливен, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение 178 от 11.09.2023 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." при Министерство на околната среда и водите, за определяне на финансова корекция, въз основа на приключил сигнал за нередност 1263, във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект: Изграждане на нови и реконструкция на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения на гр. Сливен, вкл. водопроводи до и от ПСПВ и мерки за ефективност, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга" и сключен Договор 7 от 22.10.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Аква Инженеринг Сливен 2020" на стойност 30 332 467,12 лева без ДДС. В касационната жалба се навеждат доводи за неправилност на съдебния акт, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Неправилно съдът e възприел изцяло констатациите на управляващия орган (УО) за нарушения при възлагане на обществената поръчка (ОП), без да е разгледал и обсъдил възраженията на касатора. Оспорва начина за определяне на корекцията и моли за отмяна на съдебното решение и административния акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г., чрез процесуален представител Димитров, изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Процесното решение 178/11.09.2023 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." (ОПОС) е издадено на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ/ предишно наименование ЗУСЕСИФ) и чл. 14, ал. 1 и 3 от Наредба за администриране на нередности по европейските структурни и инвестиционни фондове, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ. Касаторът е бенефициер по административен договор за безвъзмездна финансова помощ Д-34-82/24.09.2019 г. по проект BG16М1ОР002-1.016-0008 Доизграждане и рехабилитация на водоснабдителната и канализационната инфраструктура в агломерации с население над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на обособената територия на Водоснабдяване и канализация Сливен ООД (В и К Сливен). Ръководителят на УО се е произнесъл предвид констатация 1 на Анекс 4, приложение към писмо изх. 04-15-17/16.06.2023 г. на Изпълнителна агенция Одит на средствата от ЕС, обективирана в писмо с изх. 1-016-0008-4-216/29.06.2023 г. на ръководителя на УО на ОПОС и подадено възражение от бенефициера с изх. РД-10-1145/12.07.2023 г. С решението на ръководителя на УО на ОПОС са установени нарушения: 1/ на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а от ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, както и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на ОП (Аква Инженеринг Сливен 2020 ДЗЗД); 2/ на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б и чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП Незаконосъобразно отстранен участник в процедурата по възлагане на обществена поръчка (ВДХ АД). Установена е нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е определена финансова корекция в размер на 25% върху верифицираните и реално изплатени разходи по сключения по ОП договор. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Няма спор между страните, че "В и К Сливен" ООД е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушения на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Административният орган сочи нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно: Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, в резултат на което е определен кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Относно първото нарушение в мотивите на решението на УО, е посочено, че при преглед на офертата на избрания изпълнител се установява, че за проектантите по част Електрическа и част КИП и А за доказване на специфичен опит, участникът не е посочил в ЕЕДОП документ или публичен регистър (линк), удостоверяващ приетото изпълнение на изготвения инвестиционен проект, издаден от лицето, възложило проектирането. Административният орган и първоинстанционният съд не са взели предвид възражението на касатора, че това изискване не е сред основните, посочени в т. 4.5.2 от документацията, съгласно който при подаване на офертата участникът декларира съответствието си с поставените изисквания в ЕЕДОП, като посочва специфичен опит (наименование на обекта и възложител, дейности, включени в обхвата на реализирания обект на строителство или проектиране, основни функции и задължения съобразно изискванията). Изискването е допълнително, поставено в забележка 2 на стр. 37 от документацията, като при условията на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП (в редакцията му към датата на сключване на договора за изпълнение на ОП 22.10.2020 г.), при подписване на договора изпълнителят може да представи тези документи. Тоест, представянето им не може да се разглежда като част от условията за съответствие на кандидата с критериите и изискванията за изпълнение на ОП, за които възложителят е задължен да следи при разглеждане на ЕЕДОП. Възложителят следва да има възможност да отстрани евентуалните недостатъци при подготовката на документацията с помощта на УО (принцип на служебното начало в административното производство), за да избегне финансови корекции от допустимите разходи на по-късен етап. По т. 2 от решението, ръководителят на УО приема за неправилно отстраняване от участие на ВДХ АД, тъй като не е предоставил изискваща се информация, удостоверяваща специфичния опит на предложеното лице за Проектант по част Пожарна безопасност. И при това нарушение не е взето предвид основателното възражение на касатора, че ВДХ АД не е посочил възложител на обекта, а само наименованието на обекта, извършените дейности и Разрешение за строеж, като в документацията е посочено, че изпълнен обект се удостоверява с Констативен акт Обр. 15 и Протокол Обр. 16. ВДХ АД е отстранен правилно, тъй като не е представил изискващата се информация, свързана с удостоверяване на изпълнението на критериите за подбор относно експерта Пожарна безопасност, а именно цитираните актове, удостоверяващи завършеност на съответните обекти, в които е взел участие предложеният експерт. Административният орган не е уважил и други възражения на възложителя относно неясноти на представената от същия участник документация, (напр. относно назначаването на ръководител проект от изпълнителния директор, в кой момент, възможността да се сменя той и другите експерти по време на поръчката и пр.), които също са основание за прилагане на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, че нарушението няма финансово влияние и не води до финансова корекция. С оглед изложеното, не се доказват безспорно визираните от УО нарушения: 1/ на чл. 107, т. 1 от ЗОП, според който освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията) и т. 2, б. а от ЗОП (участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката). Не се установява и нарушение на визираните в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Основателно е възражението на касатора, че чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ не предвижда посоченото в административния акт доналагане на финансова корекция и този метод на определяне не се основава на закона. Оспореното съдебно решение е валидно и допустимо, но неправилно, поради което следва да се отмени, като вместо него се постанови отмяна и на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС. На касатора се дължат разноски за двете съдебни инстанции от 3400 лева за държавна такса и 308 640 лв. - адвокатско възнаграждение, или сума в общ размер на 312 040 лв. Размерът на адвокатско възнаграждение е под установения минимум по чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 7 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение