Решение № 1931 от 23.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13887/2014 г.

Решение № 1931 от 23.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13887/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Софийска вода" АД, представлявано от Бруно Даниел Пол Рош, подадена чрез упълномощен юрисконсулт Маргарита Лазарова, против решение № 1284 от 2.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 956/2014 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез юрисконсулт Гаджев се релевират касационни възражения по чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател излага подробни възражения срещу изводите на органа по преразглеждането и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно и претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Агенция за охрана и сигурност СГ - 5" ЕООД, също не заявява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, като счита решението на КЗК за правилно, тъй като не са допуснати нарушения на ЗОП в обявлението за поръчката. Правилно КЗК е приела, че изискването на възложителя по обособена позиция № 2 и № 3 участникът да притежава собствен Денонощен Мониторинг Център е ограничително условие, защото не посочва възможността такъв център да е в ресурса на трети лица, поради което е нарушено изискването на чл. 51а от ЗОП. С оглед на това не може да се приеме за основателно възражението на жалбоподателя, че посоченото условие не е ограничително и е възможно да се използва ресурса на трети лица, която възможност не е предоставена с така обявените условия. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1284 от 2.10.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 956/2014 г. на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1а и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, и във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗОП (ДВ., бр. 40/2014 г.) КЗК е отменила като незаконосъобразното решение № ДР - 337/30.06.2014 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД, гр. София за откриване на обществена поръчка с предмет: "Охранителна услуга - охрана с технически средства, физическа охрана и въоръжена охрана" и по 3-те обособени позиции. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че възложителят е заложил няколко дискриминационни и необосновано ограничаващи икономически и технически възможности към участниците в противоречие на чл. 25, ал. 5 и ал. 2, т. 3 от ЗОП, като същите не са съобразени с духа на закона и принципите заложени в чл. 2 от ЗОП, да се възлагат обществени поръчки в конкурентна и равнопоставена икономическа среда спрямо всички потенциални участници. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият съдебен състав констатира, че атакуваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалноправните разпоредби на ЗОП. При постановяването на акта от КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Правилно КЗК е установила от фактическа страна, че с решение ДР-337 от 30.06.2014 г. възложителят е открил процедура на "договаряне с обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охранителна услуга - охрана с технически средства, физическа охрана и въоръжена охрана" по три обособени позиции - Обособена позиция № 1 "Въоръжена охрана на комплексни и значими язовири, пречиствателни станции за питейна вода и част от резервоари на водоснабдителната система на София", по която ще се охраняват 6 обекта, Обособена позиция № 2 "Охрана с технически средства и патрулен обход" по която ще се охраняват 115 обекта и Обособена позиция № 3 "Физическа охрана", по която ще се охраняват 42 обекта. С горепосоченото решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процесната възлагателна процедура. Възложителят е предвидил следното изискване към кандидатите в обявлението и документацията за участие по Обособена позиция № 1 - поради спецификата на обособената позиция всеки кандидат да има сходен опит през последните 3 години, считано до крайния срок за подаване на оферти, като през посочения период е изпълнил (изпълнява) договор/и за въоръжена физическа охрана на минимум 2 комплексни и значими язовира (съгласно Приложение 1 от Закона за водите), минимум 2 пречиствателни станции за питейна вода и минимум 2 резервоара за питейна вода, като съответствието с горното изискване се доказва със заверени копие/я от договор/и на Кандидата, всеки от които придружен със заверено копие или оригинал на референция/и, от които договор/и и референция/и да са видни обстоятелствата описани в горното изискване. За изпълнение на предмета на обособената позиция от обществената поръчка всеки кандидат следва да разполага с минимум 36 (тридесет и шест) служители, отговарящи на съответните законови изисквания за изпълнение на услугите, предмет на позицията и да има възможност при възлагане на поръчката при необходимост да осигури по-голям брой служители. Съответствието с горното изискване се доказва чрез декларация на кандидата, че разполага с минимум 36 служители, отговарящи на съответните законови изисквания за изпълнение на услугите, предмет на позицията, и че при възлагане на поръчката по същата позиция при необходимост ще осигури по-голям брой служители, отговарящи на условията по настоящата процедура. Възложителят е разписал следното изискване към кандидатите в обявлението и документацията за участие по Обособена позиция № 2 - Кандидатът да притежава собствен Денонощен Мониторинг Център (ДМЦ), със следните възможности и капацитет: Към момента на подаване на офертата, да съществува изградена възможност за комуникация с не по-малко от 115 охранявани обекта; Да притежава възможности за приемане под охрана със COT на обекти и чрез изграждане на комуникационна свързаност - GPRS; Да се регистрират събития, показващи липса на свързаност между Мониторинг Центъра и охранявания обект; Да притежава възможности за дистанционно видео наблюдение на охранявани обекти; Центърът за мониторинг да притежава електрозахранване, позволяващо автономна работа за минимум 2 часа. Всички тези изисквания следва да се докажат чрез декларация от съответния Кандидат, че притежава Денонощен мониторинг център с изброените по-горе минимални изисквания и че ще осигури възможност за посещение и демонстрация на декларирания център при желание от страна на комисията за провеждане на процедурата. Всеки Кандидат трябва да разполага с необходимия брой служители за изпълнение на обособената позиция, съобразно предмета на позицията и законовите изисквания и да има възможност при възлагане на поръчката при необходимост да наеме по-голям брой служители. Съответствието с горните изисквания се доказва чрез декларация на кандидата, че разполага с необходимия брой служители, отговарящи на съответните законови изисквания за изпълнение на услугите, предмет на позицията, и че при възлагане на поръчката по същата позиция при необходимост ще осигури по-голям брой служители, отговарящи на условията по настоящата процедура. Възложителят е регламентирал изискване към кандидатите в обявлението и документацията за участие по Обособена позиция № 3 в следния смисъл: Кандидатът да притежава собствен Денонощен Мониторинг Център (ДМЦ), минимум със следните възможности и капацитет: Към момента на подаване на офертата, да съществува изградена възможност за комуникация с не по-малко от 42 охранявани обекта; Да притежава възможности за приемане под охрана със COT на обекти и чрез изграждане на комуникационна свързаност - GPRS; Да се регистрират събития, показващи липса на свързаност между Мониторинг Центъра и охранявания обект; Да притежава възможности за дистанционно видео наблюдение на охранявани обекти; Центърът за мониторинг да притежава електрозахранване, позволяващо автономна работа за минимум 2 часа. Съответствието с горните изисквания се доказва се чрез декларация от съответния Кандидат, че притежава Денонощен мониторинг център с изброените по-горе минимални изисквания и че ще осигури възможност за посещение и демонстрация на декларирания ДМЦ при желание от страна на комисията за провеждане на процедурата. Всеки Кандидат трябва да разполага с необходимия брой служители за изпълнение на обособената позиция, съобразно предмета на позицията и законовите изисквания и да има възможност при възлагане на поръчката при необходимост да наеме по-голям брой служители. Съответствието с горното изискване се доказва чрез декларация на кандидата, че разполага с необходимия брой служители, отговарящи на съответните законови изисквания за изпълнение на услугите, предмет на обособената позиция, и че при възлагане на поръчката по същата позиция при необходимост ще осигури по-голям брой служители. Съдът намира за неоснователни развитите в касационната жалба доводи за недопустимост на производството пред КЗК. Жалбата на "Агенция за охрана и сигурност СГ - 5" ЕООД, гр. София срещу решение № ДР- 337/30.06.2014 г. на изпълнителния директор на "Софийска вода" АД, гр. София за откриване на обществена поръчка с предмет: "Охранителна услуга - охрана с технически средства, физическа охрана и въоръжена охрана" по 3 обособени позиции е подадена от активно легитимирана страна пред компетентен орган в 10-дневния срок по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП, при съобразяване изтичането на срока по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Неоснователни са и касационните оплаквания, с които се оспорват изводите на КЗК, че за обособени позиции № 2 и № 3 е поставено ограничителното условие, кандидатът да притежава собствен Денонощен Мониторинг Център /ДМЦ/ и са изброени минималните изисквания за неговите възможности и капацитет. Съгласно чл. 51а, ал. 1 от ЗОП /в приложимата редакция към 30.06.2014 г., преди обн. в ДВ, бр. 40 от 2014 г./ кандидат или участник може да използва ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие че докаже, че ще има на свое разположение тези ресурси. Обоснован е изводът на КЗК, че възложителят може да постави изискване с какъв вид технически средства следва да разполага кандидата (да има на разположение такъв ДМЦ), но за доказване наличието на такъв следва да се даде възможност на кандидата да докаже с надлежни документи (с договор за наети машини, технически съоръжения, сгради или договор за ползване на мониторинг център), които да доказват по категоричен начин, че участникът ще има на разположение изискуемия обект с необходимото оборудване, което е заложено от възложителя. Ето защо с поставеното изискване участниците да разполагат със собствен изграден ДМЦ, възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, като необосновано е ограничил участието на лица в настоящата поръчка. Съдът счита, че са без правно основание и релевираните в касационната жалба възражения за неправилно тълкуване на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Видно от обявлението всеки Кандидат трябва да разполага с необходимия брой служители за изпълнение на обособената позиция, съобразно предмета на позицията и законовите изисквания и да има възможност при възлагане на поръчката при необходимост да наеме по-голям брой служители. Съгласно чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП /в приложимата редакция/ възложителят приема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата, като обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа най-малко обект и предмет на поръчката, както и количество или обем, включително на обособените позиции. Настоящият съдебен състав споделя тезата на КЗК, че възложителят неточно и неопределено е формулирал изискване относно броя на служителите, необходими за осъществяване охраната на обектите, което е в противоречие на императивната разпоредба на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП съгласно която, обявлението за обществена поръчка трябва да съдържа информация относно обекта и предмета на поръчката, както и количество или обем. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. Страните по делото не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,