Решение № 662 от 20.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.). Образувано е по касационна жалба от Храм Свети Георги Русе, юридическо лице, местно поделение на БПЦ с [ЕИК] с адрес гр. Русе, [улица], представлявано от председателя В. Костадинов, чрез представител по пълномощие адв. С. Янушева от Адвокатска колегия Бургас против Решение 18/21.06.2022 год., постановено по административно дело 99/2022 год. по описа на Административен съд - Русе. Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необосновано отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявеното твърдение, на първо място е посочено, че съдът неправилно е приел, че процесните факти са правилно квалифицирани от административния орган като нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 и т. 2 от Постановление 160 на Министерски съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/01.07.2016 год.). Твърди се, че посочената като основание в решението т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) се отнася единствено за нарушения на чл. 116, ал. 1 от ЗОП, каквото в случая не е констатирано, а посоченото в акта нарушение на чл. 10, ал. 4 от ПМС 160/2016 год. не е основание за определяне на финансова корекция. По мнение на касатора, нарушението по чл. 10, ал. 2, т. 5 от ПМС 160/2016 год. не субсумира нередността по т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради невъзможност по аналогия да се прилагат състави на нередности за невключени в тях нарушения. Процесното нарушение не е квалифицирано като нарушение по чл. 116 от ЗОП, поради което и не покрива състава за нередност по т. 23, изискващ изменение на договора в нарушение на чл. 116 от ЗОП. Развити са и доводи, съгласно които, приключването на административната преписка по повод съмнение за нередност с решение за установяване на нередности и последващо определяне на финансова корекция, без да е съобразена цитирана в касационната жалба съдебна практика на СЕС по тълкуването и прилагането на законодателството на ЕС, както и указанията на ЕК е прието от оспорващия като злоупотреба с право от страна на административния орган. В съответствие с тези доводи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и постановяване на друго по съществото на спора, по силата на което да се отмени административния акт. Претендира се присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, съгласно приложен списък. Ответникът ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год., чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт Л. Любенов представя писмени бележки, в които оспорва заявените в касационната жалба доводи и аргументи. Заявява твърдение, че оспореното съдебно решение е правилно, обосновано и законосъобразно, поради което формулира искане за оставянето му в сила и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд - Русе е отхвърлил жалбата на Храм Свети Георги против Решение РД-02-14-204/21.02.2022 год., издадено от директор на Дирекция Управление на териториалното сътрудничество в Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год. Със съдебното решение, жалбоподателят е осъден да заплати в полза на МРРБ сумата от 150 лева за юрисконсултско възнаграждение. При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: Храм Свети Георги Русе е бенефициер по сключен с МРРБ, в качеството му на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020 год. Договор с регистрационен РД-02-29-52/25.03.2019 год. за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България за проект с референтен ROBG-302 и наименование Християнското наследство в културния коридор Русе-Гюргево (The Christian heritage along the cultural corridor Russe-Giurgiu с общ размер на бюджета на партньора в размер на 200 183,95 евро, от които 170 156,35 евро от ЕФРР, 26 021,92 евро национално съфинансиране и 1 005,68 евро собствен принос на партньора. В изпълнение на договора и за реализиране на целите по проекта, бенефициерът е провел процедура за избор на изпълнител с публична покана по реда на ПМС 160/01.07.2016 год. с наименование Основен ремонт и реставрация на Църква Свети Георги гр. Русе и описание на предмета на процедурата: Изпълнение на строително-монтажни работи на обект: Основен ремонт и реставрация на Църква Свети Георги гр. Русе с прогнозна стойност 322 414,23 лева без ДДС. Срокът за изпълнение е определен в публичната покана по следния начин: съгласно предложения в офертата на избрания изпълнител срок, но не повече от 150 календарни дни (от сключването на договора). Публичната покана е публикувана на 09.04.2020 год. на Единния информационен портал на ЕСИФ. В резултат на проведената процедура е сключен Договор 03/14.05.2020 год. с избрания за изпълнител Св. Георги Победоносец ООД за сумата от 321 327,70 лева без ДДС. В чл. 2, ал. 1 от договора е посочено, че договорът влиза в сила от датата на подписването му от двете страни, като в ал. 2 е договорено срокът за изпълнение на договора да е 135 календарни дни, считано от влизането му в сила. Между страните по договора е сключен и Анекс 1/20.05.2020 год., по силата на който е изменен чл. 2, ал. 1, като вместо Настоящият договор влиза в сила от датата на подписването му от двете страни следва да се чете: Настоящият договор влиза в сила от датата на откриване на строителната площадка. Във връзка с постъпил в НО сигнал за нередност, с писмо изх. 99-00-3-28/26.01.2028 год., бенефициерът е уведомен за констатациите, съдържащи се в сигнала, становището на националния орган за извършено нарушение, осъществяващо състава на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция по договора за възлагане на обществена поръчка, както и конкретния размер на финансовата корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. По повод предоставената възможност, бенефициерът Храм Свети Георги Русе е депозирал възражение с вх. 99-00-3-28(1)/14.02.2022 год., в което са оспорени констатациите на НО, като е заявено, че не е налице извършено нарушение, поради което липсват основания за налагане на финансова корекция. Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РНО на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България е постановил Решение РД-02-14-204/21.02.2022 год. с което е определил на бенефициера Храм Свети Георги - Русе на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи (377 877,52 лв. с ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор за възлагане на обществена поръчка 03/14.05.2020 год., сключен с изпълнителя Св. Георги Победоносец ООД на стойност 321 327,70 лева без ДДС/385 593,24 лева с ДДС. От мотивите на решението на РНО се установява, че е констатирано едно нарушение с финансов ефект незаконосъобразно изменение на договор за възлагане на обществена поръчка, както следва: Бенефициерът е провел процедура за избор с публична покана по реда на ПМС 160/01.07.2016 год., в резултат на която е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка 03/14.05.2020 год. с избрания изпълнител Св. Георги Победоносец ООД. Според уговореното в договора, същият влиза в сила от датата на подписването му от двете страни, а срокът за изпълнение е 135 календарни дни, считано от датата на влизане да договора в сила. На 20.05.2020 год. е сключен Анекс към Договор 03/14.05.2020 год. (т.е. шест дни след подписването на договора), с който е уговорено, че договорът влиза в сила от датата на откриване на строителната площадка, а не от подписването му. С оглед тези данни, РНО е приел, че възложителят е направил изменение на сключения договор, което е съществено, като след анализ на въведените в поканата условия и направеното изменение е формиран извод за наличие на нарушение. В подкрепа на горния извод, административният орган е посочил, че в Поканата, т. ІІ.3 изрично е посочено, че срокът за изпълнение е Съгласно предложения в офертата на избрания изпълнител срок, но не повече от 150 календарни дни (от сключването на договора). С оглед така въведеното изискване, в образеца на Оферта е заложено : Предлагаме срок за изпълнение на предмета на процедурата __________ календарни дни/месеца, считано от датата на подписване на договора за изпълнение. Посочено е също, че в методиката за оценка е предвидено, че изпълнителя се определя чрез критерий оптимално съотношение качество-цена, като класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база Комплексна оценка с показатели: Предложена цена 60% и Предложен срок 40%. По втория показател Срок за изпълнение е предвидено точките да се поставят съобразно предложения брой дни (до 150 дни включително 5т., до 130 дни включително 7 т., до 110 дни включително 10 т.). С оглед на това, потенциалните участници са информирани, че с подаване на офертата се съгласяват, че крайният срок за изпълнение на поръчката е до 150 календарни дни, считано от датата на сключване на договора, като изпълнението започва след подписването на договора. С оглед това и предвид възражението на бенефициера, НО е приел, че направеното изменение в договора не представлява по същността си отразяване на нормативна обусловеност на започване на строителния процес с откриването на строителната площадка, а съставлява въвеждане на промяна в обявените в Поканата условия. В сключения между възложителя и изпълнителя Анекс 1/20.05.2020 год., като основание за промяната в срока за изпълнение е посочено, че е във връзка със забава при получаване на разрешителното за откриване на строителна площадка, поради административни причини. Установено е, че строителната площадка е открита на 02.06.2020 год. с подписване на протокол Образец 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Предвид това, НО е приел допуснато съществено изменение на договора, доколкото изпълнението на договора е отложено във времето, без това условие да е било предвидено в Поканата. След като в поканата е заложен краен срок за изпълнение 150 календарни дни от датата на сключване на договора, то именно спрямо това условие се формира потенциалния кръг заинтересовани от участие лица. В съответствие с горните съображения, НО е формирал извод, съгласно който, бенефициерът е изменил уговорените в договора срокове в нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 и т. 2 от ПМС 160/01.07.2016 год. Прието е, че въведените изменения са съществени по смисъла на чл. 10, ал. 6, т. 1 и т. 2 от ПМС 160/01.07.2016 год., според които, изменение на договор за изпълнение се смята за съществено по смисъла на ал. 2, т. 5, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за избор на изпълнител, биха привлекли към участие допълнителни кандидати, биха позволили допускането на други кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати в процедурата. Така цитираната правна норма в светлината на установеното е обосновала извод, че потенциалните участници формират своето предложение, отчитайки датата на която следва да започнат изпълнението на даден договор. В този смисъл, промяната, с която се въвежда стартиране на изпълнението на договора не от неговото подписване, а от откриване на строителната площадка съставлява изменение на договора, което въвежда условия, които, ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да привлекат за участие и други кандидати, различни от първоначалните. Развити са и доводи, съгласно които, тази промяна води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати в процедурата, тъй като информацията за останалите потенциални участници е била, че дейностите по изпълнение следва да започнат от датата на подписване на договора, а не по-късно. Мотивиран е и извод, че в случая, изменението на договора засяга съществен елемент от поканата, тъй като се касае за срока за изпълнение. От своя страна, срокът за изпълнение е заложен като изискване към офертите и е включен като показател за оценка, като същият в условията по поканата започва да тече от подписване на договора. РНО е приел, че извършеното нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 и т. 2 от МПС 160/01.07.2016 год. попада в легалната дефиниция на понятието нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, която нередност следва да се квалифицира по т. 23, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25%. В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за законосъобразен оспорения пред него административен акт, поради което е отхвърлил жалбата. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, като при постановяването му не са допуснати процесуални нарушения. По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, съдът изцяло е споделил доводите на РНО на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България, като е развил подробни мотиви по отношение на констатираното нарушение, което е квалифицирано като нередност. В резултат на извършен анализ на фактическите обстоятелства, съдът е констатирал, че на практика сключения с изпълнителя договор е влязъл в сила 19 дни по-късно от предвиденото в публичната покана и в проекта на договор в обявената документация факт, който е останал неизвестен за останалите участници в процедурата. В този смисъл, съдът е споделил извода на НО, че в случая е налице съществено изменение на договора. С оглед така възприетите доводи, съдът е обосновал наличието на извършено нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 и т. 2 от ПМС 160/01.07.2016 год., което законосъобразно е квалифицирано от НО като нередност по т. 23, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът е приел за съответен на нормативната регламентация и определения от административния орган процентен показател на финансовата корекция. При така развитите мотиви, първоинстанционният съд е приел оспорения административен акт за обоснован и законосъобразен и в съответствие с този извод е отхвърлил жалбата, като неоснователна. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. По отношение на материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, настоящият касационен състав приема следното: Липсва спор между страните относно описаната по-горе фактическа обстановка, в т.ч. в жалбата както пред първоинстанционния административен съд, така и при касационното оспорване, бенефициерът не оспорва обстоятелството, че с подписването на Анекс 1 от 20.05.2020 год. е изменен срока на Договор 03/14.05.2020 год. с изпълнителя Св. Георги Победоносец ООД. Развити са доводи, че направеното по взаимно съгласие между страните изменение следва нормативното предписание, съгласно което, строежа започва от момента на откриване на строителната площадка. Възраженията, обективирани в касационната жалба касаят законосъобразното приложение на относимите материалноправни норми и по-конкретно относно определената от РНО правна квалификация на установеното нарушение, а именно по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като е заявено твърдение, че посочената точка се отнася единствено до нарушения на чл. 116, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), каквото в случая не е налице. По мнение на оспорващия, в случая, административният орган е приел наличието на нарушение по чл. 10, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 10, ал. 6, т.1 и т. 2 от ПМС 160/01.07.2016 год., което нарушение не съставлява основание за определяне на финансова корекция по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредбата за посочване на нередности. В подкрепа на така развитите възражения е направено и позоваване на съдебна практика Решение 4918/23.05.2022 год. постановено по адм. дело 1166/2022 год. на ВАС, VІІ отд. Настоящият касационен състав намира така заявеното възражение за основателно. Видно от мотивите на РНО, обективирани в оспореното Решение РД-02-14-204/21.02.2022 год., в случая се твърди наличие на нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 и т. 2 от ПМС 160/01.07.2016 год. Текстът на чл. 10, ал. 2, т. 5 от ПМС 160/01.07.2016 год. указва, че договор за изпълнение може да бъде изменен или допълнен в случай, че се налагат изменения, които не са съществени. От своя страна, ал. 6 дефинира кога изменение на договор за изпълнение се смята за съществено по смисъла на ал. 2, т. 5, а именно, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за избор на изпълнител, биха привлекли към участие допълнителни кандидати, биха позволили допускането на други кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите кандидати в процедурата. При квалифициране на соченото нарушение, като нередност, административният орган се е позовал на т. 23, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ. В разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ са регламентирани основанията за определяне на финансова корекция, като в т. 9 е предвидено наличието на нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт се явява Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 год., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 год. Сочената като правно основание за квалифициране на нарушението т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, регламентира случаите на незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, като б. а дава описание на сочената нередност, както следва: а) има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП; промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се налага финансова корекция), когато са изпълнени следните условия: стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки на строителство; промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Анализът на текста на т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, обосновава извод, че дефинираната нередност е налична само в хипотезата на извършено нарушение по чл. 116 от ЗОП. Цитираният текст не предвижда нарушение на ПМС 160/01.07.2016 год. и в частност такова по чл. 10 ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 и т. 2, което да се квалифицира като нередност по посочената точка. В мотивите на процесното решение на НО се съдържат доводи в горната насока, като е посочено, че текстовете на чл. 10, ал. 2 и ал. 6 от ПМС 160/01.07.2016 год. са еквивалентни по смисъл на текстовете на чл. 116, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП и разглежданото изменение е съществено, поради наличието на условията по чл. 10, ал. 2, т. 5, във вр. с чл. 10, ал. 6, т. 2 от ПМС 160/01.07.2016 год., респ. в смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Така формираният извод е незаконосъобразен, доколкото е недопустимо по аналогия да се прилагат състави на нередности за невключени в тях нарушения. Доколкото чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности изрично указва, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение 1 е недопустимо, нарушение, което не е включено в приложението да може да се квалифицира като нередност. В случая, фактическите установявания за извършено нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5, във вр. с чл. 10, ал. 6, т. 2 от ПМС 160/01.07.2016 год. не могат да се подведат под хипотезата на нередност, дефинирана с т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Както се посочи, по смисъла на т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, незаконосъобразно съществено изменение на договор за възлагане на обществена поръчка съставлява нередност единствено в хипотезата на чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Доколкото в случая е констатирано нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5, във вр. с чл. 10, ал. 6, т. 2 от ПМС 160/01.07.2016 год., определената квалификация на нередността по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности се явява незаконосъобразна. Предвид горното, в случая е налице несъответствие на фактическите основания и приложения материален закон, което е довело до незаконосъобразно определена финансова корекция. Този извод обосновава незаконосъобразност на решението на РНО. Като е достигнал до противния извод, първоинстанционният административен съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което оспорения административен акт да се отмени. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да се присъди сумата от общо 9 115,76 лева за двете съдебни инстанции, както следва: 4 415,76 лева (755,76 лв. държавна такса и 3 660,00 лева адвокатско възнаграждение) пред първоинстанционния съд и 4 700,00 лева (1 700,00 лева държавна такса и 3 000,00 лева адвокатско възнаграждение) за касационното оспорване. Мотивиран от горното и на основание чл. чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,