Решение № 8407 от 17.8.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на Община Тутракан, гр. Тутракан, ул. Трансмариска 31 срещу Решение 102 от 21.11.2022 г. на Административен съд Силистра по административно дело 93/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение от 22.02.2022 г., на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (ОПОС), с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) от стойността на Договор ПО-07-147/14.01.2019 г., сключен с изпълнителя Конкредо ЕООД, и е осъдил жалбоподателя за разноски. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът не е извършил цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото, както и на доводите и възраженията на страните, включително релевантните за казуса факти и обстоятелства, което е довело до формиране на неверни правни изводи. Касаторът счита, че изцяло се е съобразил изискванията за степен на образование, съобразно предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. На следващо място твърди, че нередността е неправилно квалифицирана. По тези съображения намира, че финансовата корекция е неправилно определена, и оспорва основанието и размера й. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение от 22.02.2022 г. на РУО на ОПОС и да присъди направените по делото разноски за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба РУО на ОПОС, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, становището на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Предмет на оспорване пред Административен съд - Силистра е решение от 22.02.2022 г. на РУО на ОПОС, с което на бенефициера Община Тутракан, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентите показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата, Наредбата за посочване на нередности) е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор ПО-07-147/14.01.2019 г., с Конкредо ЕООД на стойност 470 400 лв. без ДДС, с предмет: Предоставяне на външна техническа помощ за проект: Инвестиционен проект за изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационната мрежа в гр. Тутракан. Община Тутракан е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. Д-34-17/04.04.2018 г., сключен с Министерство на околната среда и водите, по процедура BG16M1OP002-1.009 -Изграждане на ранни ВиК проекти компонент 2. Бенефициерът открива процедура за възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител на проект: Избор на изпълнител за външна техническа помощ за проект: Инвестиционен проект за изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационната мрежа в гр. Тутракан. В документацията за участие в процедурата, в точка V "Екип за изпълнение на поръчката", Приложение 1 Техническа спецификация, възложителят е поставил условие екипът за изпълнение на поръчката да включва 4-ма експерти. За трима от експертите - експерт ВиК, експерт пречиствателен процес (ръководител на проект) и експерт ел. и автоматизация е посочено изискване да имат висше образование в дадена област с образователно-квалификационна степен магистър или еквивалентна образователна степен, при­добита в чужбина. Отново в документацията за участие е посочено, че предложението за изпълнение на поръчката трябва да отговаря на определен брой изисквания за съдържание, посочени в т.3.3.2 от указанията за подготовка на офертите, някои от които са: - аргументи, как предложените технология и организация на изпълнение да създават предпоставки за качествено и навременно изпълнение на дейностите; - извършването на описаните дейности като съвкупност да гарантират изпълнение на поръчката в це­лия й обхват, в съответствие с изискванията на възложителя, посочени в техническата спецификация и документацията към поръчката; - представените от участника експерти, които ще бъдат ангажирани в изпълнението, като професионална компетент­ност са достатъчни за изпълнението на всяка от дейностите, с качество, съответстващо на изискванията на възложителя; - представените методи за контрол на изпълнението са съпроводени с посочване на: съдържание и обхват на методите, съответните експерти, ангажирани с изпълнението им, както и конкретните задължения на тези експерти за изпълнение на методите и водят до повишаване на качеството на услугата и спазване на срокове за изпълнение на поръчката; - участникът е описал очакваните - резултати от прилагането на всеки метод за контрол на изпълнението; - участникът е описал начинът на прилагане на методите за контрол на изпълнението от членовете на екипа, ангажиран с изпълнението на поръчката и описаният начин създава предпоставки за постигане на очакваните резултати от прилагането на методите за контрол на изпълнението; - предложените дейности за контрол върху изпълнението на мерките за недопускане/предотвратяване проявата на критичните фактори и за мини­мизиране въздействието или за бързото и ефективно преодоляване на евентуалните последици от тяхната проява са съобразени с предмета и обхвата на настоящата по­ръчка и създават предпоставки за изпълнението на предложените мерки; - предложе­ните мерки за недопускане/предотвратяване проявата на критичните фактори за мини­мизиране въздействието или за бързото и ефективно преодоляване на евентуалните последици от тяхната проява, са приложими (могат реално да се приложат от участника, респективно от членовете на неговия екип при настоящата поръчка, предвид нейни­те характеристики и особености, при спазване на разпоредбите на действащото законо­дателство) и ефективни (водят да реално предотвратяване на проявата, респективно преодоляване на последиците от проявата на критичните фактори). На 14.01.2019 г. Община Тутракан сключва договор ПО-07-147 с изпълнител "Конкредо" ЕООД с предмет Предоставяне на външна техническа помощ за проект: Инвестиционен проект за изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационната мрежа в гр. Тутракан на стойност 470 400 лв. без ДДС, съответно 564 480 лв. с ДДС. На 18.04.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. издава решение, с което определя на Община Тутракан финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от наруше­нието и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 - 2020 г. разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор ПО-07-147 / 14.01.2019 г. с изпълнител Конк­редо ЕООД. Съобразно Решение 68/01.07.2019 г. на Административен съд - Силистра по адм.д. 108/2019 г. и Решение 4104/13.04.2020 г. на ВАС по адм.д. 9851/2019 г., гореописаното решение на РУО е било отменено изцяло. На 19.11.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. уведомява Община Тутракан за установени нередности при провеждането на обществената поръчка във връзка с изпълнител на проекта Избор на изпълнител за външна техническа помощ за проект: Инвестиционен проект за изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационната мрежа в гр. Тутракан изразяващи се в нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани като нередност по 11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция, като е предоставен 14-дневен срок за възражение, обяснения и доказателства. Община Тутракан не е депозирала възражения, обяснения и доказателства. С решение от 22.02.2022 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. определя на Община Тутракан финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 21.06.2019 г. с изпълнител Каро Трейдинг ООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство, Заповед РД-13 от 06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която е определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." Първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел. Съдът потвърждава чрез анализ на събраните доказателства, че РУО правилно е установил фактите по случая и приема, че спрямо тях правилно е издирен и приложен материалният закон и е съобразена неговата цел. Въз основа на горното, съдът извежда извод, че оспорваният административен акт е правилен и законосъобразен, поради което отхвърля жалбата срещу него. Решението на първоинстанционния съд е валидно, допустимо и правилно. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря. Правилни са изводите на решаващия съд относно материалната законосъобразност на административния акт. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на първоинстанционния съд за наличие на два от елементите на фактическия състав на твърдените от органа нередности нарушението и вредата. Няма спор относно първия елемент от състава, доколкото и не се спори, че Община Тутракан има качеството на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, като бенефициер по договор за предоставяне на бъзвезмездна финансова помощ за изпълнението на проект, подкрепян от Европейския фонд за регионално развитие чрез ОПОС 2014-2020 г. По отношение на първото констатирано от органа нарушение, представляващо ограничително изискване, свързано с въведения незаконосъобразен критерий за подбор в точка V "Екип за изпълнение на поръчката", Приложение 1 Техническа спецификация, не е спорно, че възложителят е поставил изискване за трима от експертите - експерт ВиК, експерт пречиствателен процес (ръководител на проект) и експерт ел. и автоматизация е посочено изискване да имат виеше образование в даде­на област с образователно-квалификационна степен магистър или еквивалентна образователна степен, при­добита в чужбина. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона, като чл. 59, ал. 2 ЗОП наред с общо формулираната забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно посочените разпоредби критериите за подбор трябва да са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на горното, границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са, от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Поставянето на изисквания в документацията за обществената поръчка свързани с професионалната квалификация, в случаите когато законът допуска лица с различни специалности да упражняват дадена дейност, създава ограничения спрямо потенциалните участници в процедурата. Съгласно легалната дефиниция на §2, т.41 от ДР на ЗОП - "професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Поставеното изискване от възложителя създава необосновано ограничение за участие в поръчката, за кандидатите чийто персонал макар и да отговаря на законовите изисквания, няма да бъде оценен съответно, поради заложените критерии за подбор. Тези ограничения не се обосновават от предмета, стойността, сложността или обема на обществената поръчка. Изискването за магистърска образователно-квалификационна степен се явява непропорционално на предмета на поръчката и ограничава участието на икономическите оператори. То представлява ограничение по отношение на лица с подходяща професионална квалификация, но с придобита степен бакалавър, които биха могли да осъществяват функциите на експерти в екип за изпълнение на поръчката. Предметът на поръчката е осигуряването на външна техническа помощ при реализацията на инвестиционен проект за изграждане на ГПСОВ и доизграждане на канализационна мрежа в гр. Тутракан. Предметът не разкрива сложност или обем по-големи от обичайните за този вид дейности, поради което експерт с широкопрофилна подготовка от областите на съответните технически и природни науки, каквато се осигурява от висшето образование при образователно-квалификационна степен бакалавър може да ги извърши. Изискването за по-задълбочена фундаментална подготовка (за ОКС магистър), каквото е поставено изисква предмета, сложността, обема и т.н на обществена поръчка да се отличават със значителни специфики, които да оправдават завишеното изискване към съответния експерт, в случая не са отбелязани такива специфики в документацията. С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното от възложителя изискване в случая се явява необосновано ограничително. По силата на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2 от с.з., което в случая е нарушено. Ето защо се налага извод, че настоящия касатор като възложител в процедурата по ЗОП е формулирал изискване с ограничителен характер, което е нарушение съставляващо нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, отнасяща се именно към използването на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от същото приложение, но ограничават достъпа на участниците. Второто констатирано от органа нарушение се отнася до наличието на субективен елемент в указанията за подготовка на офертите. Наличието на субективизъм при извършване на преценка на техническите предложения на участниците в указанията за подготовка сочи на извършено нарушение, тъй като наред с обективните критерии са поставени и субективни такива. Наличието на неясни и неточни указания, създава предпоставка за проява на субективизъм и води до невъзможност да се извърши преценка доколко обективни биха били действията на този орган при извършване на проверка за съответствие на техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя. В конкретния случай с поставяне на изисквания, които съдържат в себе си субективен елемент, необосновано се ограничават възможностите за участие на ли­цата, тъй като последните няма как да знаят какви точно аргументи следва да предста­вят, за да се приеме от възложителя и помощния му орган, че техническото предложе­ние по съдържание отговаря на поставените изисквания. Предвид гореизложеното, правилен е изводът на първоинстанционният съд, че е налице ограничително изискване, поради което е нарушен на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Нарушението е правилно квалифицирано като нередност по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, предвид получените 5 оферти в процедурата и осигурено минимално ниво на конкуренция, и за нея е законосъобразно определена финансова корекция от 5 % от засегнатите от нарушението допустими разходи по договора за изпълнение. Налага се извод, че РУО правилно е установил релевантните за посочените от него нарушения, факти и въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон и съобразил неговата цел, поради което решението му за определена на финансова корекция е законосъобразно. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на РУО и е отхвърлил жалбата на Община Тутракан, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Ответникът по касация не претендира разноски и такива не следва да бъдат присъждани. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,