Решение № 12155 от 29.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8125/2011 г.

Решение № 12155 от 29.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8125/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" ("БТК") АД със седалище в гр. София против решение № 695 от 2.06.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-472 от 2.05.2011 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата против решението на възложителите, подписали споразумение на основание чл. 8, ал. 6 ЗОП, с което са класирани участниците и е обявен изпълнителя на обществената поръчка. В жалбата се съдържат твърдения за неправилност на решението, като се сочат допуснати нарушения на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея и тези в писмените бележки се моли, решението да се отмени. Ответната страна - Комисия за регулиране на съобщенията (КРС), чрез процесуалните си представители оспорва жалбата. Намира я за неоснователна, като в писмените бележки противопоставя твърдения, опровергаващи направените в жалбата. Моли, жалбата да се отхвърли. Заинтересованата страна - "Космо България Мобайл" ЕАД, със седалище в гр. София също оспорва жалбата. Моли, та да не се уважава по съображения, изложени в представените писмени бележки. Претендира присъждане на направените разноски. КЗК не е взела становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: КРС и Изпълнителна агенция "Електронни съобщителни мрежи и информационни системи" (ИА ЕСМИС), подписали споразумение на 28.10.2010 г., на основание чл. 8, ал. 6 ЗОП, в качеството си на възложители с решение № 0094-144 от 21.01.2011 г. са открили процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на фиксирани телефонни услуги за нуждите на ИА ЕСМИС и КРС. " С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Видът на процедурата е открита, а критерият за оценка на офертите е "икономически най-изгодната оферта" при показатели: "Ценови показатели" с тежест от 95 % при определяне на комплексната оценка и "Допълнителни услуги" - с тежест от 5 %. В пълното описание на предмета на поръчката, част от документацията за участие, техническото задание и спецификациите са въведени изискванията: свързване на съществуващата съвместна учрежденска автоматична телефонна централа (УАТЦ) на ИА ЕСМИС и КРС към фиксирана обществена телефонна мрежа, с указания да се свърже към фиксираната обществена телефонна мрежа с два интерфейса ISDN PRI 30В+ D сигнализация DSSI - гарантирана симетрична скорост от 64 Kbit/s на канал на съществуващата УАТЦ на възложителя с параметри, съдържащи се в техническата спецификация; на следващо място - да се предоставят фиксирани телефонни услуги по ISDN PRA по зададените предходни интерфейси за 1000 бр. телефонни номера с автоматичен вход, съгласно Приложения № 11 и 12 на документацията (географски номера, част от Националния номерационен план); на следващо място - да се осигури комуникационна свързаност с отдалечен модул на УАТЦ - като е посочено, че следва да се осигури една "линия под наем" със скорост 2,048 Mbit/s и минимални параметри съгласно техническите спецификации между точки Точка А (LIM 2 на УАТЦ - гр. София, ул. "Гурко" № 6) и Точка Б (LIM 4 на УАТЦ - гр. София, бул. "Шипченски проход" № 69); освен това е поставено изискването да се свържат директните телефонни постове към фиксираната обществена телефонна мрежа и предоставяне на фиксирани телефонни услуги за съществуващи географски номера. В глава втора от документацията за участие е определен начинът на формиране на предлаганата цена, отделните подпоказатели, като изискванията са дадени в табличен вид в образеца на Ценовата оферта - Приложение № 3. За участие в процедурата са били подадени три оферти, като и тримата участника са били допуснати до етапа на отваряне на ценовите предложения, съдържащи се в плик № 3. При разглеждане на ценовите оферти комисията по чл. 34 ЗОП е установила, че ценовата оферта на "Космо България Мобайл" ЕАД е с 30 на сто по-благоприятна от средните стойности на ценовите оферти на другите двама участника и на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП е изискала писмена обосновка. Писмената обосновка е изпратена на 30.03.2011 г. Тя се е състояла от две части: Приложение № 1, съдържащо справка за разходите на участника относно ценовото предложение, представляващо подробна обосновка на предлаганите от "Космо България Мобайл" ЕАД цени по съответните компоненти на подпоказателите, според методиката за оценка и предоставени разчети в таблична форма, съдържащи Трафичен профил на възложителя, съставен при подготовка на документацията, Таблица 1 с данни за определяне на среднопретеглен разход за взаимно свързване при осъществяване на повиквания по отделни направления и Таблица 2, с анализи на приходите и разходите по отделни показатели, като месечна такса, разходи за поддържане на линиите за достъп, селищни разговори, междуселищни разговори, разговори към мобилни мрежи, международни разговори. Писмената обосновка на "Космо България Мобайл" ЕАД е разгледана от комисията, която в протокол № 5 от 31.03.2011 г. я е отразила, че я е приела, без да изложи особени мотиви затова. Комисията е извършила оценяване и класиране на офертите, като на първо място е класиран "Космо България Мобайл" ЕАД, на второ - "Мобилтел" ЕАД и на трето място "БТК" АД. Протоколът на комисията е подписан с особено мнение от един от членовете на комисията - външния експерт, който на 4.04.2011 г. е представил пред комисията особеното си мнение. Всичките членове на комисията, без външния експерт са се запознали и разгледали особеното мнение, като се изразили становище си в писмо от 6.04.2011 г. В него те са изложели мотиви по всеки един от отделните пунктове на даденото особено мнение с обяснения защо не го възприемат. Това становище на членовете на комисията по чл. 34 ЗОП е приложено към доклада на председателя на помощния орган на възложителя и е станал част от цялостната й дейност. Възложителят е издал заповедта си по чл. 73 ЗОП, като в мотивите си по отношение на писмената обосновка на класирания на първо място участник и обявен за изпълнител се е позовал на техническо решение и икономичност за изпълнение на поръчката. В жалбата си до КЗК "БТК" АД е обжалвал решението на възложителя с твърдения за неспазване на методологията при определяне на оценките, без да конкретизира в какво се изразява допуснатото и твърдяно нарушение. Този довод е бил възприет от КЗК като неоснователен и недоказан, с оглед на посочване на конкретното нарушение или нарушения. На следващо място жалбоподателят е твърдял, че не е било ясно как "Космо България Мобайл" ЕАД ще изпълни декларираното от него, че всички еднократни разходи, които биха могли да възникнат при предоставянето на фиксирани телефонни услуги за нуждите на КРС и ИА ЕСМИС ще бъдат изцяло за сметка на изпълнителя и в полза на възложителя. Твърдяло се е, че в писмената обосновка не са предвидени еднократни разходи за изграждане на свързаност между адресатите на двамата възложители, където ще се предоставят услугите и фиксираната мрежа на доставчика. Твърдяло се е, че не е ясно как ще се извърши свързването на основния с отдалечения модул на централата на възложителя от страна на класирания на първо място участник, и в случай че се ползва съществуващата връзка на "БТК" АД, за което се заплаща такса, а цената на това предложение от страна на избрания за изпълнител е 0.00 лв. Прави се предположение, че възложителят ще заплаща за това, което е в противоречие с документацията за участие. Твърденията на жалбоподателя са били възприети от КЗК като неоснователни. Мотивите за това са обосновани с техническото предложение и образеца на ценовата оферта на избрания за изпълнител. Според техническата оферта участникът е предлагал между модулите LIM 2 (УАТЦ - гр. София, ул. "Гурко" 6) и LIM 4 (отдалечения модул на телефонната централа на УАТЦ в гр. София, бул. "Шипченски проход" № 69) да изгради Е 1 линия със скорост 2 Mbps, което е в съответствие с техническото задание и техническата спецификация от документацията на обществената поръчка. В ценовата оферта няма заложен параметър, по който да се предлага стойност-разходи или цена за изграждане на връзката между съществуващата УАТЦ на ИА ЕСМИС и КРС към фиксирана обществена телефонна мрежа, така и между модулите LIM2 и LIM 4. Имало е параметри за месечни абонаментни такси относно предлагана цена, месечна абонаментна такса за автоматичен вход и прочие, които в ценовата оферта на "Космо България Мобайл" ЕАД са 0.00 лв. Останалата част от ценовото предложение на този участник е била по-ниска от тази на останалите двама, поради което комисията - помощният орган на възложителя е направила е преценката по чл. 70, ал. 1 ЗОП за наличие на предложение с 30 на сто по-благоприятно от това на останалите и е изпълнила процедурата, предвидена в закона. Следващият довод относно това, че е невъзможно да се изпълнят изискванията на възложителя от "Космо България Мобайл" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД за предоставяне на фиксирани телефонни услуги, предвид на това, че повикването, инициирано от възложителите, ще се презентира пред "Б" номера (номер на викания абонат) с мобилен номер от мрежата на оператора, с което се нарушава предметът на поръчката, като по този начин се задължават възложителите да поемат отговорност, че ще терминират разговорите към фиксирана мрежа, когато повикването е към географски номер и през мобилна, когато е към негеографски номер. Този довод също е възприет за неоснователен. Според документацията възложителят е предвидил възможност да се предложи услугата "VPN", при която се обединяват телефонните постове, включително номерата от УАТЦ с цел съкратено номеронабиране и предлагане на безплатни разговори в група. За тази услуга в методиката се присъждат 30 точки, по подпоказател К 2.1 Тази услуга се предлага и от двамата участника. За тази услуга в техническата оферта на "Космо България Мобайл" ЕАД е предвидено, съставянето на обща група от мобилни и вътрешни телефони на компанията, като корпоративна централа на клиента, която се свързва директно към мрежата на Globul и по този начин се постига обединяване на вътрешни номера и номера от корпоративната централа с мобилни номера. Посочено е, че Globul ще предостави допълнителни номера за MVPN услугата от вида 08981ххх. Изходящите обаждания към мобилните номера в групата и останалите абонати на Глобул излизат през MVPN номера, а обажданията към останалите дестинации ще излизат през фиксираните номера. Ще могат да се приемат обаждания и през двата номера. Допълнително в рамките на групата ще могат да се използват кратки номера както за фиксираните, така и за мобилните номера от групата. От това е направен извод, че само изходящите обаждания към мобилните номера в групата и останалите абонати на Глобул излизат през MVPN номера, т. е. към останалите външни на групата номера ще излиза фиксираният номер на абоната. Подобно е и предложението на "Мобилтел" ЕАД. Следващото твърдение в жалбата е било против ценовата оферта на "Мобилтел" ЕАД, който е предлагал в ценовата си оферта осреднена стойност за минута разговор към всички национални фиксирани мрежи, извън включените безплатни минути от 0,02 лв. и осреднена цена за минута за междуселищни разговори към национални фиксирани мрежи, извън включените безплатни минути - 0,02 лв., цена за месечна абонаментна такса за 1 бр. директен телефонен пост - 5,00 лв. и пакет безплатни минути месечно за една абонатна линия към фиксираната мрежа на "Мобилтел" ЕАД за всеки един от посочените 1032 номера от Приложение № 11 до 14 от документацията - 300 минути. По това твърдение КЗК е изложила мотиви, че не може да коментира предложените от участника цени по съответните подпоказатели на ценовия показател и да им прави икономически анализ. Нейните правомощия се ограничават да извърши проверка за законосъобразност на проведената процедура, като провери действията на комисията и съответствието им със закона и въведените изисквания на възложителя. Освен това е посочила, че комисията по чл. 34 ЗОП може по всяко време да проверява данните, съдържащи се в пликове № 2 и 3, според чл. 68, ал. 11 ЗОП, но това й правомощие е предоставено в нейната оперативна самостоятелност и подлежи на собствената й преценка дали ще го упражни или не. КЗК като е разгледала всички доводи и твърдения в жалбата е приела, че тя е неоснователна, поради което я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно, а жалбата против него е неоснователна. Първият наведен довод в нея е относно допуснато нарушение на съществени процесуални правила от КЗК, поради това, че КЗК не е събрала сочените в молбата в молбата й от 9.05.2011 г. доказателства и не е уважила доказателствените й искания. Твърдението е неоснователно. Отговор на поисканите доказателства се съдържа не само в описанието на фактическата обстановка на спора, но и в техническото предложение на "Космо България Мобайл" ЕАД. От него се установява, че участникът предлага между двата модула, намиращи се на различни адреси в гр. София, посочени вече, да изгради Е 1 линия със скорост 2 Mbps, което е в съответствие с техническото задание и техническата спецификация. Освен това по делото е представена информация, че избраният за изпълнител няма да използва съществуващата инфраструктура на "БТК" АД, а ще изгради своя алтернативна свързаност. Поради това "Космо България Мобайл" ЕАД не следва да заплаща цена за използване на съществуващата връзка на "БТК" АД на съществуващите адресати. Следващото твърдяно процесуално нарушение е свързано със изразеното становище на КЗК, че тя не може да прави икономически анализ на предлаганите цени в ценовите оферти на участниците. Твърдението е също неоснователно, защото първо е свързано с некоректно цитиране на извадка от мотивите на КЗК, а на следващо място КЗК достатъчно ясно е изразила становището си относно обхвата и обема на осъществявания от нея контрол върху работата на помощния орган на възложителя, който е единствено за законосъобразност. Следващите твърдения в жалбата против решението на КЗК са относно това, че жалбоподателят не може да разбере как извършваните услуги от изпълнителя са за негова сметка и са в полза на възложителя. Това твърдение се свързва с използваната изградена инфраструктура от "БТК" АД, за което се заплаща такса, като от това се прави извод, че ценовата оферта на "Космо България Мобайл" ЕАД е в несъответствие с действителното фактическо положение. Твърдението е неоснователно, тъй като определеният за изпълнител е посочил в техническото си предложение, че ще изгради Е 1 линия с описаната скорост и по този начин няма да използва линията на "БТК" АД, а самото изграждане ще бъде за сметка на изпълнителя, в полза на възложителя. Останалата част от твърденията в жалбата са обосновани с отделни пунктове от особеното мнение на външния експерт, подписал протокол № 5 с особено мнение. И тези твърдения са неоснователни, защото всички останали членове на комисията са изразили собствено становище по всеки пункт от особеното мнение, дадено от външния експерт, като не са го възприели. По изложените съображения решението на КЗК е правилно и законосъобразно, а жалбата против него като неоснователна и недоказана ще следва да се отхвърли. От страните в производството пред съда единствено процесуалният представител на заинтересованата страна "Космо България Мобайл" ЕАД е поскал присъждане на разноски, но доказателства за това, че са направени не са представени, поради което искането няма как да бъде уважено. Присъждат се поискани разноски, за които е доказано, че са направени. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,