Решение № 4776 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7451/2019 г.

Решение № 4776 от 23.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7451/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Лом, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 187/18.04.2019 г. по адм. д. № 113/2019 г. на Административен съд - Монтана, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-169/05.02.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда, че са установени нарушенията, посочени в административния акт и излага съображения за отсъствието им. Счита, че не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет. Иска решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество, при което административният акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 г. - 2020 г., чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Лом срещу решение № РД-02-36-169/05.02.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020". с което е приключен сигнал за нередност с рег. № 754, и е определена финансова корекция на община Лом в размер на 17 640 лева, представляваща 5 % от допустимите разходи по договор ВG16 RFOP001-5. 001-0006-C01-S01/155 от 25.07.2018 г. на стойност 294 000 лева без ДДС, сключен с ""Дикистрой"ЕООД, предмет на договора: "Инженеринг/проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор/ в изпълнение на проект "Осигуряване на устойчива социална среда за деца в община Лом" по обособена позиция № 2 "Преустройство, реконструкция и пристройка/разширение ново строителство/ на едноетажна сграда за разкриване на Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст.

За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил, че Община Лом е бенефициер по сключен административен договор с Министерство на регионалното развитие и благоустройство за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", процедура за директно предоставяне BG16 RFOP001-5. 001 "Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-5. 0001-0006 "Осигуряване на устойчива социална среда за деца в община Лом". Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер - 100 %.

За изпълнението на ДПБФП общината е провела процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет ""Инженеринг /проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор/ в изпълнение на проект "Осигуряване на устойчива социална среда за деца в община Лом. След проведената процедура е сключен договор ВG16 RFOP001-5. 001-0006-C01-S01/155 от 25.07.2018 г. на стойност 294 000 лева без ДДС, с "Дикистрой" ЕООД

Във връзка с изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност под № 746 от Регистъра за сигналите за нередности за извършени нарушения от възложителя при провеждане на обществената поръчка. С писмо от 19.12.2018 г. бенефициерът е уведомен за констатациите на органа. В срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ Община Лом е подала възражение.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП /т. А. 1. 1 от решението/, на чл. 2, ал. 2 и във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 65, ал. 1 ЗОП /т.. А. 1. 2. от решението/ Всяко едно от нарушенията е квалифицирано като нередност по т. 9 и по т. 10 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка /процедура за избор с публична покана" към приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и " Критерии за подбор, които не са свързани или са непропорционални на предмета на поръчката/ и е определена за всяко от тях финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

На основание чл. 7 от Наредбата е наложена една обща финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.

При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел, за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. По изложените съображения е отхвърлил жалбата на Община Лом като неоснователна.

Решението е правилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. При провеждане на първоинстанционното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нарушението и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.

Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В съответствие с фактите и правото съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от касационния състав. Съдържащите се в касационната жалба оплаквания изцяло преповтарят изложените пред първата инстанция доводи, които съдът е обсъдил подробно в решението.

1. По отношение нарушението, установено в т. А. 1. 1 от акта – ограничителни и непропорционални критерии за подбор:

Възложителят е изискал от участниците да разполагат с експерт – Проектант по част "План за управление на строителните отпадъци", който да притежава пълна проектанска правоспособност, съгласно чл. 230 ЗУТ за съответната година или еквивалентен документ за чуждестранните участници, да притежава и съответното удостоверение, изискващо се за тази част от инвестиционния проект или еквивалент за чуждестранните участници. Законосъобразно УО е приел, че така поставеното изискване за удостоверение, се отнася до удостоверение/сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на строителни отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали. В представеното до УО възражение община Лом е изложила съображения защо счита представянето на това удостоверение в съчетание с пълната проектанска правоспособност за необходимо условие за изпълнение на поръчката.

Съответен на материалния закон е изводът на съда, че така поставеното изискване е ограничително. Изпълнението на поставения критерий е обусловено от притежаване на сертификат за завършен курс на обучение по конкретен подзаконов нормативен акт. Приложимата нормативна уредба не съдържа изискване експертите ПУСО да притежават какъвто и да било друг сертификат или удостоверение извън наличието на необходимата проектантска правоспособност. Съгласно чл. 11 от Закона за управление на отпадъците възложителят на СМР изготвя План за управление на строителните отпадъци в обхват и съдържание, определени с НУСОВРМ. В § 1, т. 12 НУСОВРМ проектантът е дефиниран като всяко лице съгласно чл. 162, ал. 1 ЗУТ, т. е. физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Следователно, съгласно националното законодателство представянето на удостоверение за необходимата проектантска правоспособност е достатъчно за доказване на квалификация и правоспособност за изготвяне на проект в част ПУСО. Изискването за проектант по част "ПУСО" да е завършил курс на обучение по НУСОВРСМ и да притежава сертификат за това, не е обосновано от обективни потребности на възложителя.

Предвид изложеното правилен се явява изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Законосъобразно допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9 от приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

Незаконосъобразен е изводът на УО, че нарушението следва да се квалифицира и като нередност по т. 10 приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове - " Критерии за подбор, които не са свързани или са непропорционални на предмета на поръчката". Недопустимо е едно и също нарушение бъде квалифицирано като две нередности. Допуснатото нарушение обаче не е съществено и не опорочава законосъобразността на акта, доколкото УО е квалифицирал нарушението и като нередност по т. 9, която в случая е правилната квалификация.

1. По отношение на нарушението, установено в т. А. 1. 2. от решението – ограничителни и непропорционални критерии за подбор.

По отношение на техническия ръководител е налице изискване същият да е лице, отговарящо на условията на чл. 163а ЗУТ. Съгласно цитираната разпоредба " Строителят е длъжен да назначи на трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите". Правилно съдът е приел, че така поставеното изискване към участника в процедурата да е назначил експерта на трудов договор към момента на подаване на офертата е ограничително, доколкото участниците се задължават да назначат технически ръководител на трудов договор, без да имат яснота дали икономическият оператор ще бъде избран за изпълнител или не. Предвид изложеното, настоящата инстанция споделя извода на съда, че така формулираното изискване се явява ограничително и е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата.

Незаконосъобразен е изводът на УО, че нарушението следва да се квалифицира и като нередност по т. 10 приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове - " Критерии за подбор, които не са свързани или са непропорционални на предмета на поръчката". Както вече бе посочено по-горе недопустимо е едно и също нарушение бъде квалифицирано като две нередности. Допуснатото от УО нарушение обаче не е съществено и не опорочава законосъобразността на акта, доколкото УО е квалифицирал нарушението и като нередност по т. 9, която в случая е правилната квалификация

Нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1, ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта.

Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, която подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %.

По тези доводи и по мотивите, изложени от първоинстанционния съд, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Лом, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и направеното искане от ответника за заплащане на сторените в касационното производство разноски, както и представените писмени доказателства за действително платени разходи искането е основателно. На основание чл. 25, ал. 1 от наредбата за заплащане на правната помощ във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ в тежест във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК на Община Лом следва да бъдат възложени разноски в размер на 100 лева- юрисконсултско възнаграждение.

Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение