Решение № 2774 от 2.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 284/2018 г.

Решение № 2774 от 2.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 284/2018 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 209 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Д. БМ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Б., представлявано от управителя Й. Ф., подадена против решение № 1401 от 30.11.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-894/2017 г. С жалбата и с молба - становище от 5.02.2018 г. се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК за неоснователност на оплакванията, развити в първоинстанционната жалба. Излага съображения за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, едностранчива и неправилна преценка на фактите по преписката, необсъждане доводите от значение за правния спор и за неправилно приложение на нормите на ЗОП, регламентиращи изискванията към създаването на квалификационни системи. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно, като претендира заплащане на направените разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Съветът на директорите на "ЕЛЕКТРОРАЗПРЕДЕЛЕНИЕ ЮГ" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. П., оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Кехайова, която с писмен отговор и в съдебно заседание пледира за отхвърляне на касационната жалба и развива подробни аргументи за потвърждаване атакуваното решение на възложителя, като законосъобразно постановено. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски - адвокатско възнаграждение, с приложен списък на разноските. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото КЗК е изяснила релевантните факти, обсъдила е доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба, като за приетото фактически и правно се е обосновала. Според участващия по делото прокурор мотивираният извод на Комисията е за законосъобразност на решението на възложителя за създаване на квалификационна система с предмет: "Извършване на електро-инсталационни и електро- монтажни работи, както свързаните с тях строителни и демонтажни работи на лицензионната територия на "Е. Ю.", тъй като не са допуснати нарушения по ЗОП в обявеното решение. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Д. БМ" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1401 от 30.11.2017 г. е оставена без уважение жалбата на "Д.-БМ" ЕООД срещу решение № С-17-ЕР-МР-С-20/Р1/11.09.2017 г. на членовете на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за създаване на квалификационна система с предмет: "Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и на свързаните с тях строителни и демонтажни работи на лицензионната територия на "Е. Ю." ЕАД."; оставено е без уважение искането на "Д.-БМ" ЕООД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски; оставено е без уважение искането на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че инвокираните в първоинстанционната жалба възражения са неоснователни, тъй като при издаване на процесния акт на възложителя не са допуснати противоречия и несъответствия с императивните изисквания, зададени от законодателя в разпоредбите на чл. 141 и сл. от ЗОП. В мотивите на обжалваното решение е извършен подробен и обективен фактически и правен анализ на относимите обстоятелства, отразени в атакуваното решение на възложителя и е изведено заключение за законосъобразност на оспорения акт на възложителя. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Неоснователно е твръдението в касационната жалба за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в едностранчива и неправилна преценка на фактите по преписката и необсъждане доводите от значение за правния спор. Съдът намира, че въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че с решение № С-17-ЕP-МР-С-20/P1 от 11.09.2017 г. на изпълнителния чл. на СД и председателя на СД на "Е. Ю." ЕАД е създадена квалификационна система, чрез която да се възлагат обществени поръчки с предмет: "Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и на свързаните с тях строителни и демонтажни работи на лицензионната територия на "Е. Ю." ЕАД." С горепосоченото решение са одобрени обявлението и документацията. В Раздел IV. 6) "Разделяне на обособени позиции" е записано: "Предметът и естеството на квалификационната система предполагат неразделянето й на обособени позиции". Като мотив за избор на процедура е посочено: "Естеството и предметът на обществената поръчка, и нуждите на Възложителя го мотивират да създаде квалификационна система. По този начин Възложителят може при нужда директно да стартира процедура на договаряне с предварителна покана за участие до включените в квалификационната система участници." В решението е посочено: "създаване на квалификационна система", а не откриване на процедура. Както в първоинстанционната жалба, така и в касационната жалба, се развива тезата, че възложителят неправилно е обявил две обществени поръчки, първата от които е с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Е. Ю." ЕАД" и настоящата процедура - с предмет: "Извършване на електро- инсталационни и електро-монтажни, както и свързаните с тях строителни и демонтажни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД". Оспорващото дружество твърди, че разделянето на поръчките създава неефективност на възлагането и заявява, че чрез окрупняването на дейностите ще се постигне максимален ефект. Разглеждайки така изложеното оплакване КЗК прецизно е обсъдила характера на атакувания акт на възложителя и специфичността на създадената квалификационната система. Правилно е установено, че тази система представлява специален начин за извършване на подбор на квалифицирани стопански субекти за целите на всички процедури с подобен предмет, които възложителят ще открие след създаването на квалификационната система, като към този момент заинтересованите лица следва да разполагат с информация относно стоките, услугите и строителството или категориите от тях, което ще бъдат включвани в предмета на поръчките, възложени чрез системата. От тук Комисията е извела верен извод, че в случая възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи какви нужди има от стоки, услуги и строителство за срока на създадената квалификационна система и съответно да ги опише. С оглед на това преценката на възложителя е напълно свободна и не подлежи на проверката за законосъобразност, осъществявана от КЗК и от страна на Върховния административен съд. Ето защо Комисията правилно е счела, че не разполага с правомощие да преразглежда волеизявлението на възложителя за създаване на две квалификационни системи, свързани съответно с извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната му територия, както и за извършване на електро-инсталационни и електро-монтажни работи и свързаните с тях строителни и демонтажни работи на същата територия. Съдът споделя становището на органа по преразглеждането, че развитите от жалбоподателя аргументи за неефективност на възлагането и за постигане на по- голям ефект при окрупняването на двете дейности; координация и размяна на информация между бъдещи изпълнители; непосочване на информация за паралелно създаване на две системи, са свързани с преценка на възложителя по целесъобразност, неподлежаща на контрол по реда на ЗОП, поради което тези възражения не подлежат на разглеждане в производството пред КЗК и в касационния процес. По отношение на изложеното в касационната жалба твърдение за допуснато от възложителя нарушение, проявяващо се в неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции, настоящият съдебен състав счита, че е без правно основание. Предвид естеството на атакуваното решение на възложителя, издадено по реда на чл. 141 и сл. от ЗОП, с него само е създадена квалификационна система, без да са обявени конкретните обществени поръчки, които ще се възлагат чрез нея. С оглед на това по отношение на възложителя не е регламентирано законово задължение да прецизира предмета на поръчките, както и да разделя поръчките на обособени позиции, които в бъдеще ще обяви. От текста на приложимия в случая Образец № 13 е видно, че обявлението за създадената квалификационна система следва да съдържа описание на стоките, услугите и строителството. КЗК правилно е акцентирала на нормата на чл. 141, ал. 5 от ЗОП, по силата на която възложителят има възможност за периодично актуализиране на информацията, свързана с квалификационната система и евентуално на по- късен етап да посочи обособени позиции, ако предвижда такива в последващата възлагателна процедура. От значение е и обстоятелството, че съобразно императивната норма на чл. 196, ал. 2, т. 2 от ЗОП не подлежат на обжалване мотивите на възложителя относно невъзможността за разделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции. По тези съображения решаващият съдебен състав намира, че така развитото от касационния жалбоподател възражение е неоснователно. Относно релевираното с касационната жалба оплакване за необсъждане от страна на КЗК на възражението за липса на конкретна информация за мястото на изпълнение на поръчката, съдът счита, че също не е основателно. Преди всичко следва да се има предвид, че жалбоподателят, ако е считал, че КЗК не се е произнесла по някое от възраженията му, е разполагал с процесуалната възможност да поиска допълване на оспореното решение на Комисията, но такова искане не е направено. Както бе отразено по-горе в настоящата хипотеза възложителят не е открил конкретна процедура за възлагане на обществена поръчка, а е приел решение за създаване на квалификационна система. Ето защо за разлика от Приложение № 5, Част Б към ЗОП относно информацията, която най- малко трябва да съдържа обявлението за поръчка на секторен възложителя, в случая в Приложение - Образец № 13 относно информацията, която най- малко следва да съдържа обявлението за квалификационна система, не се съдържа като задължителен изискуем елемент посочването на местонахождението на строителните работи и др. дейности, включени в предмета на процесния акт на възложителя. По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Относно искането на ответника - възложител на обществената поръчка, за възлагане на сторените по делото разноски, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, съдът счита, че е основателно, но не в целия претендиран размер, а за 2500 лв., който размер съответства на действителната фактическа и правна сложност на делото, предвид направеното от касатора възражение за прекомерност на възнаграждението. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,