Решение № 1654 от 16.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14926/2014 г.

Решение № 1654 от 16.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14926/2014 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на министъра на вътрешните работи против решение по адм. д. № 4811/2014 г. по описа на ВАС, V о. Навежда като касационни основания материална незаконосъобразност и необоснованост. Заповедта е мотивирана с предложение от 6.02.2014 г. на главния секретар на МВР със стажа, наградите и качествата на служителя и установените факти, че длъжността "началник отдел "Охранителна полиция" е свободна, което доказва възникналата необходимост от назначаване на тази длъжност. Не е нарушена формата на административния акт. Липсва легална дефиниция на понятието "длъжност с особена отговорност", но само с утвърдения от министъра на вътрешните работи щат се определя коя длъжност е с особена отговорност, а за длъжността "началник отдел "Охранителна полиция" се предвижда провеждане на конкурс за длъжност с особена отговорност. Спазен е чл. 191, ал. 1, т. 1 - 10 от ЗМВР (отм.), предвиждащ случаи, при които държавният служител може да бъде назначаван без конкурс на друга длъжност в рамките на притежаваната категория при длъжности с особена отговорност.

Ответната страна Недан Сабинов Хаджиев оспорва касационната жалба. Твърди, че с отменената заповед е назначен на длъжност "началник на отдел "Охранителна полиция" при ОД на МВР - гр. Кърджали, заповедта е немотивирана, защото няма фактически, а само правни основания за издаването й. Без негово съгласие е назначен на длъжност с "особена отговорност" по чл. 191, ал. 1, т. 7 от ЗМВР (отм.), но освен кадровата справка, няма други мотиви. Цялата служебна дейност, която дотогава е работил е на различни нива в структури с "оперативно-издирвателни" функции и то в гр. Хасково, а сега е назначен да ръководи "структура с охранителни функции" в гр. Кърджали, като остава неясно каква е тази служебна необходимост, която обуславя преместването. Променени са основни елементи от служебното му правоотношение. Твърди, че на 4.02.2014 г. е извикан в МВР и му е предложено да заеме длъжността началник на отдел "Охранителна полиция" в ОД на МВР - Смолян, Перник или Кърджали, но не и в гр. Хасково, където същата длъжност е била вакантна. Такова "назначение" не е обвързано със срок, но е свързано с финансови, семейни, социални и др. организационни затруднения. Правилно съдът е установил липсата на критерии за длъжност с "особена отговорност", какви са изискванията, обективните критерии за заемането й. Видът на конкурса не може да обуслови вида на длъжността, общо 49 длъжности могат да бъдат заети с конкурс за длъжност с особена отговорност, но това не прави длъжностите "с особена отговорност". В Класификатора на МВР не са посочени кои са тези длъжности. Не е спазен чл. 191, ал. 2 от ЗМВР (отм.) и липсват предпоставките за издаване на заповедта. Претендира разноски по опис.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението е мотивирано и е направен обоснован извод за основателност на оспорването на заповедта с основание чл. 191, ал. 1, т. 7 от ЗМВР (отм.). Налице са предпоставките, обуславящи приложимост на основанията по чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 4 от АПК за отмяна, както аргументирано е приел първоинстанционният съд.

Върховният административен съд, II колегия, V членен състав, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в 14-дневния срок по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С решение № 12538/22.10.2014 г. първоинстанционният съд е отменил заповед № К-3313/29.11.2013 г. на министъра на вътрешните работи, с която на основание чл. 185, т. 1 от ЗМВР (отм.) е назначил Недан Хаджиев от длъжност заместник директор I степен по резерва от неразпределените по структурите щатни бройки за държавни служители, с доволствие в дирекция "Планиране и управление на бюджета" - МВР на длъжност "началник на отдел "Охранителна полиция" при ОД на МВР-Кърджали. За да постанови този резултат съдът приема, че заповедта е немотивирана, законът и Наредба № Iз-2525 от 14.12.2012 г. за преминаване на държавната служба в Министерството на вътрешните работи (отм.). не съдържа критерии по чл. 191, ал. 1, т. 7 от ЗМВР (отм.), по които дадена длъжност да може да се определи като "длъжност с особена отговорност".

Решението е обосновано и материално законосъобразно.

Служителят е бил назначен на длъжност "заместник директор I степен "Полиция", той и началник на отдел "Криминална полиция" при ОД на МВР - гр. Хасково, категория Б 1. Впоследствие със заповед № К-3313/29.11.2013 г. на министъра на вътрешните работи на основание чл. 185, т. 1 от ЗМВР е назначен на длъжност "заместник директор I степен по резерва от неразпределените по структурите щатни бройки за държавни служители" с доволствие в Дирекция" Планиране и управление на бюджета" - МВР, като е запазен същият размер на възнаграждение. С оспорената заповед № К-1349/6.02.2014 г. без негово съгласие и на основание чл. 191, ал. 1, т. 7 и чл. 185, т. 1 от ЗМВР (отм.) е назначен на длъжност с особена отговорност "началник на отдел "Охранителна полиция" при ОД на МВР - Кърджали.

Съгласно чл. 191, ал. 1, т. 7 от ЗМВР (отм.) държавният служител може да бъде назначен без конкурс в рамките на притежаваната категория при длъжности с особена отговорност. Всички основания в посочената алинея визират преназначаване без съгласие на служителя при наличие на конкретни и изчерпателно изброени хипотези. За разлика от чл. 192а от ЗМВР визираща хипотеза на преместване при служебна необходимост за срок до една година, в този случай законът не ограничава във времето това преназначение. Законовите ограничения за това назначение са три:

1. в рамките на притежаваната категория,

1. служителят да отговаря на изискванията за заемане на новата длъжност - чл. 191, ал. 2, т. 1 от ЗМВР (отм.),

1. новата длъжност да е в същото населено място и по възможност в същата структура, а при липса на такава длъжност - и в друго населено място или структура на МВР - чл. 191, ал. 2, т. 2 от ЗМВР (отм.).

Правилно и обосновано съдът приема, че заповедта е немотивирана, защото в нея липсват конкретни обективни обстоятелства за назначение в ОД на МВР гр. Кърджали. Биографичните данни не представляват такива мотиви по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Обстоятелството, че за административния орган длъжността "началник на отдел "Охранителна полиция" при ОД на МВР - Кърджали" представлява "длъжност с особена отговорност" не е достатъчно. Със заповедта се накърнява правната сфера на служителя. Макар да се извършва назначение в рамките на същата категория "Б" последиците са свързани с преместване в друго населено място и с по-ниско възнаграждение, поради което административният орган трябва да изложи фактически и правни съображения за издаване на административния акт, което в случая не е направено и е налице отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК.

Настоящата съдебна инстанция споделя правните изводи на съда за материална незаконосъобразност поради липсата на данни кои длъжности в системата на МВР са "длъжности с особена отговорност". В нормативната уредба няма определение, в щата не е посочено кои са тези длъжности. Не може да бъде споделена защитната теза на министъра на вътрешните работи, че начинът на заемане на длъжността чрез конкурс по Наредба № Iз-2525/14.12.2012 г. за преминаване на държавната служба в МВР (отм. ДВ, бр. 60/2014 г.), е достатъчно, за да се приеме, че дадена длъжност е с особена отговорност. Представен е утвърден със заповед № 3925/18.12.2013 г. на министъра на вътрешните работи щат на областната дирекция на МВР - Кърджали (л. 63) и заповед за утвърдени типови длъжностни характеристики от 30.09.2010 г. (л. 44), но те също не съдържат информация кои длъжности са определени като такива. В щата е посочено за кои длъжности какви видове конкурс са предвидени за заемане на длъжността. Законодателят обаче не предоставя на министъра на вътрешните работи да определя според случая коя длъжност е с особена отговорност. Всички хипотези на чл. 191, ал. 1 от ЗМВР за назначение без конкурс и без съгласието на служителя, са свързани с наличието на обективни обстоятелства, налагащи неспазване на принципа на конкурсното начало. Законодателната логика изключва възможността определянето на "длъжности с особена отговорност" да не зависи от специфичността на възложените функции, а от субективна преценка на министъра на вътрешните работи кога и за коя длъжност да прецени назначение чрез един от предвидените видове конкурс и това да е единствен определящ критерий за вида на длъжността.

Съдът не е обсъдил доводите на служителя за неспазване на условията по чл. 191, ал. 2 от ЗМВР, но това не променя резултата по делото. Императивно е изискването новата длъжност да е в същото населено място и по възможност в същата структура и само при липса на такава длъжност назначението да е възможно в друго населено място и в друга структура. Разпоредбата е създадена, за да препятства превратно упражняване на власт. В случая министърът на вътрешните работи въобще не е посочил в заповедта съществувала ли е възможност за назначение в гр. Хасково и в същата структура ОД на МВР гр. Хасково. Но е представена справка от 29.08.2014 г. на ОД на МВР, гр. Хасково - л. 60, от която е видно че към момента на издаване на заповедта е съществувала вакантна длъжност при ОД на МВР - Хасково, категория Б, която притежава и служителят и вакантната длъжност е "зам. директор на ОД на МВР I ст". Следователно заповедта нарушава и чл. 191, ал. 2 от ЗМВР (отм.). Като е отменил заповедта, съдът е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

Ответникът по касационната жалба претендира присъждане на направени за касационната инстанция разноски за адвокатска защита в размер на 650 лева. Представен е писмен договор, в който е посочено, че сумата е изплатена. Предвид изхода на спора и т. 1 от ТР № 6 от 6.11.2013 г. по т. д. № 6/2012 г. на ОСГТК разноските следва да бъдат присъдени.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, II колегия, петчленен състав